<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Višje sodišče v Ljubljani
Civilni oddelek

VSL Sklep IV Cp 2274/2018
ECLI:SI:VSLJ:2018:IV.CP.2274.2018

Evidenčna številka:VSL00018593
Datum odločbe:20.12.2018
Senat, sodnik posameznik:Zvone Strajnar (preds.), Barbara Žužek Javornik (poroč.), Katarina Parazajda
Področje:CIVILNO PROCESNO PRAVO - DRUŽINSKO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV
Institut:začasna odredba za zavarovanje nedenarne terjatve - regulacijska začasna odredba - začasna odredba o stikih - obstoj verjetnosti terjatve - otrokovi stiki - stiki pod nadzorom - otrokova korist - sum spolne zlorabe - zavrnitev dokaznih predlogov - dokaz z izvedencem

Jedro

Za izdajo začasne odredbe zadošča izkaz obstoja verjetnosti terjatve, kar v primeru izdaje začasne odredbe po 411. členu ZPP pomeni, da je treba najmanj s stopnjo verjetnosti ugotoviti, ali bodo z začasno odredbo določeni stiki v največjo korist otroku. Že najmanjši sum na spolno zlorabo otroka sodišču ne dopušča sprejema odločitev o stikih, vsaj nenadzorovanih ne, saj ni verjetno, da bi bili v takem primeru stiki v korist otroka.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep v I. točki izreka spremeni tako, da se ugovoru tožene stranke z dne 20. 4. 2018 zoper začasno odredbo, izdano s sklepom P 2005/2017-IV z dne 4. 4. 2018, ugodi ter sklep o začasni odredbi razveljavi, v točki II. in III. izreka pa se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Izrek o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor toženke zoper začasno odredbo z dne 4. 4. 2018, s katero je bilo določeno, da stiki med mladoletno A. in tožnikom potekajo vsak torek in četrtek od 15. ure, ko tožnik hčerko prevzame v varstvu pri varuški, do 18. ure, ko jo pripelje na toženkin naslov ter vsako drugo nedeljo v mesecu od 10. ure, ko tožnik A. prevzame na toženkinem naslovu, do 16. ure, ko jo pripelje nazaj; za primer kršitve takšne začasne odredbe je sodišče določilo denarno kazen 500,00 EUR (točka I. izreka sklepa). V točki II. izreka sklepa je zavrnilo toženkin predlog za izdajo začasne odredbe, po kateri bi se stiki med mladoletno A. in tožnikom ukinili, podrejeno pa je toženka predlagala, naj stiki potekajo enkrat tedensko po eno uro v prostorih CSD, pri čemer bo dan in uro izvajanja stikov določil CSD, sicer bodo stiki potekali vsako sredo med 16 in 17 uro. V točki III. izreka je sodišče popravilo svoj sklep o izdani začasni odredbi z dne 4. 4. 2018 v drugi alineji I. točke izreka tako, da se pravilno glasi: " – vsako drugo nedeljo od 10 ure, ko oče B. B. hčer A. prevzame na naslovu tožene stranke C. C., do 16 ure, ko oče hčer pripelje nazaj na naslov tožene stranke.".

2. Toženka v pritožbi uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in predlaga, da višje sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da ugodi njenemu ugovoru zoper izdano začasno odredbo in njenemu predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, če stiki bodo, naj spremeni sklep z dne 4. 4. 2018 na način, da stiki potekajo le vsako drugo nedeljo v mesecu. Podrejeno predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. V zvezi z zavrnitvijo ugovora zoper izdano začasno odredbo sodišču očita, da se ni opredelilo do ugovornih očitkov, da je z določitvijo stikov ob torkih in četrtkih popoldne prekoračilo tožnikov zahtevek. Prav tako se sodišče ni opredelilo do ugovornih očitkov, da izdana začasna odredba ne zasleduje največje koristi otroka, ker sodišče ni odločilo, da stiki v primeru bolezni odpadejo oziroma se ustrezno nadomestijo in da ji določeni režim stikov preprečuje, da bi z otrokom preživela počitnice, ki bi bila daljše od štirih dni. Ni se opredelilo do ugovora nezadostne obrazloženosti verjetnosti obstoja terjatve in obstoja okoliščin, ki preprečujejo nastanek težko nadomestljive škode otroku ter do ugovora, da je sodišče nekritično sledilo neresničnim in nedokazanim ter pavšalnim tožnikovim trditvami o preprečevanju oziroma oviranju stikov in glede minimalnega obsega njene prisotnosti na stikih. Sklep je nezakonit tudi v delu, v katerem je sodišče brez tožnikovega predloga odločilo o uvedbi nedeljskih stikov. Tudi ne vzdrži kritične presoje obrazložitev glede denarne kazni. Sodišče se je le pavšalno sklicevalo na obrazložitev sklepa z dne 4. 4. 2018.

4. Glede zavrnitve njenega predloga za izdajo začasne odredbe sodišču očita, da se ni opredelilo katerih predlaganih dokazov in zakaj jih ni izvedlo, pri tem izpostavlja predloga za zaslišanje prič D. D. in E. E. Če bi sodišče zaslišalo njenega prvega pooblaščenca, bi se lahko prepričalo, da ji je on svetoval, naj v postopku ne omenja suma spolne zlorabe. Glede na to, da ji je bil izpodbijani sklep vročen šele 10. 9. 2018, ni bilo prav nobenega zadržka, da bi sodišče priči, ki sta se opravičili, še enkrat vabilo na zaslišanje. Ne razume, v čem naj bi se razlikovali njena izjava na sestanku pri CSD in izpovedba varuške F. F. glede ravnanja A. ob previjanju fantka, ki je tudi v varstvu pri varuški. Argumenti sodišča o njeni neverodostojnosti so zato neutemeljeni in tudi neprepričljivi. Pozabilo pa je sodišče na izpovedbo F. F., da je A. v dneh, ko ima stike z očetom, bolj jokava in da tudi ne zaspi. Evidentno je, da sodišče izpovedbe prič povzema iztrgano iz konteksta oziroma poudarja le tisto, kar lahko podkrepi odločitev, nasprotno pa zamolči. Tako v zvezi z izpovedbo A. pediatrinje dr. G. G. ne omeni, da je poudarila, da si po njenem vedenju in znanju težko predstavlja, da bi si toliko star otrok izmislil stvari, ki jih je govorila A. Ugotovitev strokovnih delavk CSD o vedenju A. pri očetu, pa še ne izključuje ali dokazuje, da do spolne zlorabe ni prišlo. Nenazadnje je sodišče lahko iz priloženega posnetka ugotovilo, da A. govori o spolni zlorabi. Če dejanja ne povzročijo zunanjih poškodb ali bolečin, to še ni dokaz, da ni šlo za spolno zlorabo. Dejanja tožnika, o katerih govori A., so izprijena in jih je treba obravnavati resno. Iz vseh indicev, ki so bili predstavljeni sodišču in nedvomno dokazani, bi moralo vsaj s stopnjo verjetnosti zaključiti, da je do spolne zlorabe dejansko prišlo. Sodišče ni zaslišalo psihologinje E. E., zato je povsem neutemeljeno razlogovanje izpodbijanega sklepa, da njenim nasprotujočim in neprepričljivim zapisom ne more slediti. Dejstvo je, da je psihologinja potrdila, da je deklica pred njo na svojem dojenčku samoiniciativno pokazala, kako ji oči liže luliko. Toženka je pri psihologinji deklico le vodila, da je povedala to, kar je prej povedala njej. Enako izhaja iz priloženega posnetka. Da je bila A. pri psihologinji ves čas z materjo, ne dokazuje, da do spolne zlorabe ni prišlo in da je bila deklica naučena. Na kaj sodišče meri z zapisom, da je A. odgovarjala na mamina direktna vprašanja, ni jasno. Posnetek je nastal, ko sta se z deklico pripravljali na večerno umivanje, deklica se je naga odpravila po hodniku do kopalnice in se na poti ustavila pri igralih, ki jih ima v predsobi. Vprašanj ji ni zastavljala sugestibilno. Glede na obrazložitev izpodbijanega sklepa, da njeno ravnanje ni logično, prilaga izjavo odvetnika D. D., ki potrjuje, da ji je odsvetoval, da bi izpostavljala sum spolne zlorabe. Prilaga tudi izjavi svoje mame in sestre, ki prav tako potrjujeta, da je do spolne zlorabe prišlo. Dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno.

5. Glede poprave sklepa o začasni odredbi pritožnica navaja, da ji nasprotuje, ker je iz razlogov, ki jih je navedla prehodno, sklep o izdaji začasne odredbe nezakonit. Sodišče zaradi evidentne zlorabe tožniku ne bi smelo določiti stikov, kaj šele, da jih širi.

6. Tožnik je na pritožbo odgovoril. Pritrjuje prvostopenjskemu sodišču in zavrača vse pritožbene očitke ter predlaga, naj višje sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrne. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

7. Pritožba je utemeljena.

8. Otrok ima pravico do stikov z obema staršema in oba starša imata pravico do stika z otrokom, glavno vodilo pri odločanju o stikih pa so koristi otrok (prvi odstavek 106. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, ZZZDR). Stališče prvostopenjskega sodišča, da je načeloma korist otroka, da ima čim več osebnih stikov z obema roditeljema in da so stiki čim bolj kvalitetni in pristni, je pravilno. Le s takimi stiki lahko otrok s staršem, s katerim ne živi, ohrani ali vzpostavi primerno čustveno vez. Če se izkaže, da eden od staršev stike otroka z drugim roditeljem ovira, ali da ni mogoč dogovor med staršema, sodišče skladno z 411. členom ZPP izda začasno odredbo. Sodišče prve stopnje je v sklepu z dne 4. 4. 2018 obrazložilo, da so stiki med A. in tožnikom ovirani zaradi materine prisotnosti na stikih, iz obrazložitve izhaja, da ta ni bila le minimalna, in tudi ostale pogoje za izdajo začasne odredbe je jasno in pravilno obrazložilo. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki o prekoračitvi zahtevka, saj sodišče v sporih iz razmerij med starši in otroki ni vezano na postavljene zahtevke (drugi odstavek 408. člena ZPP).

9. Začasna odredba v sporih iz razmerij med starši in otroki je oblika začasne pravne zaščite otrok oziroma zavarovanja njihovih koristi med pravdnim postopkom, katere namen je v olajšanju položaja otroka, če je tako ogrožen, da ni mogoče čakati na zaključek pravde in pravnomočnost sodbe.1 Gre za regulacijsko začasno odredbo, te pa je mogoče izdati le v primerih, ko bi brez njene izdaje med postopkom prišlo do situacije, ko sodno varstvo ne bo več moglo doseči svojega namena. Ker se starša ne moreta dogovoriti glede izvrševanja stikov očeta z mladoletno A., je treba o tem odločiti še pred dokončno odločitvijo. Vendar pa je treba za sprejem odločitve glede stikov tožnika s hčerko bolj raziskati dejansko stanje, kot ga je prvostopenjsko sodišče. Za izdajo začasne odredbe zadošča izkaz obstoja verjetnosti terjatve, kar v primeru izdaje začasne odredbe po 411. členu ZPP pomeni, da je treba najmanj s stopnjo verjetnosti ugotoviti, ali bodo z začasno odredbo določeni stiki v največjo korist otroku. Že najmanjši sum na spolno zlorabo otroka sodišču ne dopušča sprejema odločitev o stikih, vsaj nenadzorovanih ne, saj ni verjetno, da bi bili v takem primeru stiki v korist otroka.

10. Sum spolne zlorabe v obravnavani zadevi ni povsem ovržen. Toženka je v spis vložila posnetek, na katerem A. pove in pokaže, da se je ati dotika po luliki, da jo liže, ona pa se dotika atijeve kačice. Toženka zatrjuje, da tožnik svoj spolni ud poimenuje kača. Tudi iz mnenja psihologinje E. E. izhaja, da je A. na mamina vprašanja v zvezi z ravnanjem očeta govorila o s spolnostjo povezanih dejanjih – božanju, lizanju spolovila. Sodišče nima strokovnega znanja, da bi samo ocenilo, ali je A. naučena in o s spolnostjo povezanih ravnanjih očeta odgovori le na mamina vprašanja. Utemeljeno pritožba opozarja na izpovedbo A. pediatrinje dr. G. G., da si težko predstavlja, da bi si otrok A. starosti to izmislil. Razen tega je sodišče prve stopnje toženkino izpovedbo ocenilo za neverodostojno tudi zato, ker do izdaje začasne odredbe suma na spolno zlorabo hčerke ni omenjala. Toženka je trdila, da je tako ravnala po nasvetu odvetnika D. D. in predlagala njegovo zaslišanje, ki pa ga sodišče ni izvedlo. Zakaj ga ni zaslišalo, sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu ni konkretno obrazložilo. Le na splošno je navedlo, da so postopki za izdajo začasne odredbe sumarni in hitri ter da se odloča na podlagi dokaznega standarda verjetnosti, zato sodišče ne opravi celostne dokazne ocene in praviloma ne izvaja dokazov (točka 10 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Da mora biti postopek za izdajo začasne odredbe hiter in učinkovit, je sicer res, vendar pa to ne pomeni, da se dokazi sploh ne izvajajo. Katere dokaze izvede sodišče že v fazi odločanja o začasni odredbi, je odvisno od okoliščin konkretnega primera. Treba je izvesti toliko dokazov, da se ugotovi, ali obstoji verjetnost terjatve in obstoj enega od nadaljnjih pogojev za izdajo začasne odredbe, v primeru nedenarne terjatve so to pogoji iz drugega odstavka 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Za dokazovanje svojih navedb o tem, zakaj o sumu spolne zlorabe ni podala trditev že prej, je toženka predlagala izvedbo dokaza, ki bi njene trditve lahko potrdil. Odvetnika D. D. je sodišče dvakrat povabilo na zaslišanje, vendar se ni odzval, pri čemer je svoj izostanek opravičil le enkrat. Očitno je, da ga ni zaslišalo zato, ker na narok ni prišel. Tako ravnanje ni pravilno, saj so zoper pričo, ki se vabilu ne odzove, mogoči prisilni ukrepi. Ker sodišče prve stopnje tega dokaza ni izvedlo, je storilo kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

11. Enako velja za neizvedbo dokaza z zaslišanjem psihologinje E. E. Toženka je predlagala njeno zaslišanje v zvezi s trditvami o spolni zlorabi A., sodišče jo je na zaslišanje vabilo, vendar pa je verjetno zato, ker se vabilu brez opravičila ni odzvala, ni zaslišalo. Ob dejstvu, da jo je na zaslišanje vabilo, bi moralo vsaj obrazložiti, zakaj se je odločilo, da o ugovoru zoper začasno odredbo odloči brez njenega zaslišanja. Psihološko poročilo je ocenilo za neprepričljivo, čeprav ni zaslišalo psihologinje, ki bi lahko dodatno pojasnila svoje mnenje in na ta način razjasnila nejasnosti in protislovja, zaradi katerih sodišče mnenju psihologinje ni pritrdilo.

12. Pritrditi je treba pritožbi tudi, da deklica A. starosti pri neagresivnih dejanjih, ko ne čuti bolečin ali neugodja, ne razume, da gre za neprimerno vedenje. Splošno znano pa je, da prezgodnja seksualiziranost pušča trajne posledice, kar ni v korist otroku. Zato z zaslišanjem A. varuške, s strani tožnika priloženimi posnetki in ugotovitvami delavk CSD ugotovljeno dejstvo, da se A. očeta ne boji, gre rada k njemu in da imata dober medsebojni odnos, ne dokazuje, da ni prišlo do s spolnostjo povezanega neprimernega vedenja tožnika. Sodišče nima strokovnega znanja, da bi brez mnenja s strani sodišča angažiranih strokovnjakov ovrglo sum spolne zlorabe, ki ga zatrjuje in s kar nekaj priloženimi dokazi dokazuje toženka. Zato naj takoj angažira ustreznega izvedenca.

13. Glede na to, da gre A. rada k očetu in sta vzpostavila ljubeč odnos, pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjskemu, da je ohranjanje stikov med njima v največjo korist otroka in je potrebna, zaradi nezmožnosti dogovora med pravdnima strankama glede stikov A. z očetom, takojšnja sodna intervencija. Stike med tožnikom in A. je treba čim prej začasno urediti glede na zatečeno situacijo primerno. Zaradi dvoma v primernost ravnanj tožnika, bo treba stike med njima določiti v prisotnosti neke tretje osebe. Ni nujno, da je to CSD, kot predlaga tožena stranka. Lahko je tudi kakšna druga tretja oseba. Višje sodišče pripominja, da bi bilo za A. najlažje, če bi bilo to njej znana oseba, na primer kdo o sorodnikov ali prijateljev, varuška, lahko prostovoljci raznih društev ipd.

14. Zaradi opisanih kršitev je moralo višje sodišče izpodbijani sklep v celoti razveljaviti, saj so odločitve povezane ena z drugo ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo odločanje glede začasne ureditve stikov med tožnikom in A. (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Ugotovi naj, ali obstaja primerna oseba, ki bi bila prisotna pri stikih tožnika z A., ali pa določi stike v prisotnosti delavk CSD oziroma druge institucije.

15. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

-------------------------------
1 Sklep VSL IV Cp 1439/2018.


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (1976) - ZZZDR - člen 106, 106/1
Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP - člen 339, 339/2, 339/2-8, 408, 408/2, 411
Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ - člen 272, 272/2

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.
Datum zadnje spremembe:
26.02.2019

Opombe:

P2RvYy0yMDE1MDgxMTExNDI1OTc5