<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Strokovni članki

Evidenčna števlika:VS00032499
Vrsta:Članki
Datum objave:01.02.2019
Publikacija:Pravosodni bilten (PB), št. 1/2019, str. 93
Država:Slovenija
Jezik:slovenščina
Institut:nepravdni postopek - družinski spor - spori iz razmerja med starši in otroki - spor o varstvu, vzgoji in preživljanju otrok - odločanje o stikih z otrokom - mnenje otroka - razgovor z otrokom - varstvo koristi otroka - procesna legitimacija - zastopanje mladoletnega otroka - materialni in formalni udeleženci nepravdnega postopka - ukrepi za varstvo koristi otroka - postavitev kolizijskega skrbnika - postavitev začasnega zastopnika - postavitev posebnega zastopnika otroku - rejništvo
Področje:DRUŽINSKO PRAVO - NEPRAVDNO PRAVO
Avtor:dr. Mateja Končina Peternel

Besedilo

Postopki za varstvo koristi otroka in vloga otroka v teh postopkih (1)

Celotno besedilo

1. UVOD

Ministrstvo za pravosodje je pripravilo predlog novega Zakona o nepravdnem postopku (v nadaljevanju predlog ZNP-1). Predlog je bil 22. 6. 2018 poslan v javno razpravo in širše strokovno usklajevanje. Po tem predlogu naj bi sodišča o vseh družinskih zadevah odločala v nepravdnem postopku. V pravdnem postopku naj bi odločala le še o premoženjskih razmerjih med zakoncema in o njuni medsebojni dolžnosti preživljanja. Med postopki za ureditev osebnih stanj in družinskih razmerij so v šestnajstem poglavju predloga ZNP-1 urejeni tudi postopki za varstvo koristi otroka.2 Namen tega prispevka je, predstaviti izhodišča, na katerih mora temeljiti ureditev položaja otroka v teh postopkih, opraviti primerjavo med zdajšnjo in predlagano pravno ureditvijo in opozoriti na možne izboljšave predlagane nove ureditve.

Družinski zakonik (v nadaljevanju DZ)3 v 6. členu določa, da je starševska skrb celota obveznosti in pravic staršev, da v skladu s svojimi zmožnostmi ustvarijo razmere, v katerih bo zagotovljen celovit otrokov razvoj. V 136. členu pa DZ določa, da so starševska skrb obveznosti in pravice staršev, ki se nanašajo na skrb za otrokovo življenje in zdravje, njegovo vzgojo, varstvo in nego, nadzor nad otrokom in skrb za njegovo izobraževanje, ter obveznosti in pravice staršev, ki se nanašajo na zastopanje in preživljanje otroka ter upravljanje njegovega premoženja.

Pojem starševska skrb se uporablja za pravno ureditev razmerij med starši in državo, starši in tretjimi osebami in starši ter otroki. Iz razmerja med starši in državo izhaja za starše pravica, da avtonomno skrbijo za vzgojo in varstvo svojega otroka. Na drugi strani te pravice je dolžnost države, da v to pravico neutemeljeno ne posega. Zato ima država pravico poseči v izvrševanje starševske skrbi – tudi v njihovo pravico zastopanja otroka v postopku – le takrat, kadar starši ogrožajo otrokovo korist. To je treba upoštevati zlasti pri oblikovanju določb o zastopanju otroka v postopkih.

Tudi za razmerje med starši in otroki je značilen preplet medsebojnih dolžnosti in pravic staršev in otrok, pri čemer prevladujejo dolžnosti staršev. Po 56. členu Ustave RS so otroci nosilci vseh človekovih pravic in svoboščin, uživajo pa jih v skladu s svojo starostjo in zrelostjo. Notranje razmerje med starši in otroki je časovno razčlenjeno, kar pomeni, da se vsebina tega razmerja in pravic, ki iz njega izhajajo, s časom spreminja. S starostjo in zrelostjo otroka se obseg dolžnosti staršev manjša: bolj ko je otrok zrel, bolj morajo starši upoštevati otrokovo mnenje. To se odraža tudi v ureditvi položaja otroka v postopku: otrok najprej pridobi pravico povedati svoje mnenje, potem pa tudi procesno sposobnost, da lahko že samostojno in veljavno opravlja vsa procesna dejanja.

Procesna sposobnost namreč ustreza poslovni sposobnosti v materialnem pravu. Kdor je poslovno sposoben, je tudi procesno sposoben in v pravnih postopkih lahko samostojno opravlja procesna dejanja. Oseba, ki ni procesno sposobna, mora procesna dejanja opravljati prek svojega zakonitega zastopnika, prav tako kot mora poslovno nesposobna oseba prek zakonitega zastopnika sklepati pravne posle4. Po 152. členu DZ otrok pridobi popolno poslovno sposobnost z osemnajstim letom. Takrat tudi preneha starševska skrb. Izjemoma otrok pridobi popolno poslovno sposobnost pred osemnajstim letom: če sklene zakonsko zvezo ali če postane roditelj in tako odloči sodišče. Otrok, ki je dopolnil petnajst let, je omejeno poslovno sposoben (146. člen DZ). To pomeni, da lahko sam sklepa pravne posle, če zakon ne določa drugače. Sam lahko tudi že sklene delovno razmerje. Če pa so pravni posli tako pomembni, da bistveno vplivajo na otrokovo življenje, je po drugem odstavku 145. člena DZ za veljavnost takšnih poslov potrebno dovoljenje staršev. Po 145. členu DZ otroka do pridobitve popolne poslovne sposobnosti zastopajo starši ali skrbnik. Starši oziroma skrbnik zastopajo otroka tudi v pravnih postopkih.

Pomembno je, da zakonodajalec otroku v vseh postopkih, ki potekajo zaradi varstva njegovih koristi, zagotovi enaka postopkovna jamstva. To je delno zagotovil že v DZ s tem, ko je odločanje o vseh ukrepih za varstvo koristi otrok s centrov za socialno delo prenesel na sodišča. Tako odločitve o istovrstnih zadevah ne bodo več obravnavane enkrat v upravnem, drugič pa v civilnem postopku.5 Nadaljnji korak pa je, da se v teh zadevah poenotijo tudi pravila civilnega postopka. Po stari pravni ureditvi so bile na primer koristi otroka bolj varovane, kadar je sodišče o varstvu, vzgoji, preživljanju otroka in stikih odločalo ob razvezi zakonske zveze, manj pa, ko je o tem odločalo v ločenem postopku. V prvem primeru je namreč sodišče odločilo o varstvu, vzgoji, stikih in preživljanju otroka tudi, če zahtevek ni bil postavljen (drugi odstavek 421. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP6).

2. ALI JE NEPRAVDNI POSTOPEK PRIMERNEJŠI ZA VARSTVO KORISTI OTROKA?

Razmejitev med zadevami, ki se rešujejo v pravdnem in nepravdnem postopku, temelji na pozitivističnem načelu: v nepravdnem postopku se obravnavajo zadeve, ki jih določa zakon. Načeloma je za delovanje sodišča na nepravdnem področju značilna posebna skrb za osebe, ki same ne morejo varovati svojih koristi.7 Zato so za nepravdni postopek značilni: večja prožnost, milejše formalne zahteve, usmerjenost k pomoči stranki, poudarjen javni interes in zato skupna odgovornost sodišča in strank za ureditev pravnih razmerij. Nepravdni postopek se tako lahko začne tudi po uradni dolžnosti in bolj je uveljavljeno preiskovalno načelo.8 Odločbe, ki jih izdajajo sodišča v nepravdnem postopku, so pogosto kreativnega značaja, ker mora sodnik upoštevati tudi prihodnji razvoj razmerja med strankami.9 Vse te posebnosti bi bilo vsaj deloma mogoče zagotoviti tudi z ureditvijo posebnega postopka v okviru ZPP. Določbe posebnega postopka v zakonskih sporih ter sporih iz razmerij med starši in otroki v 27. poglavju ZPP so že zdaj zelo blizu določbam nepravdnega postopka. Vendar je po mojem mnenju glavna prednost nepravdnega postopka, ki je ni mogoče zagotoviti s posebnimi pravili pravdnega postopka, koncept materialnih udeležencev postopka.

V pravdnem postopku je namreč sprejet čisti procesni pojem stranke. Stranka je tisti, ki zahteva pravno varstvo (tožnik), in tisti, proti kateremu tožnik zahteva pravno varstvo (toženec). Ta opredelitev pojma stranke je ločena od pojma stranke v materialnopravnem razmerju. Tožnik v procesnem pomenu je namreč tudi tisti, ki le zatrjuje, da je upravičenec iz materialnopravnega razmerja (stvarno legitimiran), toženec pa tisti, za katerega tožnik zatrjuje, da je zavezanec iz materialnopravnega razmerja. V pravdnem postopku se posamezniku zagotavlja varstvo njegovih pravic, kar se izraža s procesno legitimacijo. Procesna legitimacija je procesni pogoj. Zaradi pomanjkanja procesne legitimacije je nedopustna tožba, ki jo vloži oseba, ki s to tožbo ne zahteva varstva svojih pravic, ampak varstvo pravic tretje osebe, razen če ni posebna procesna legitimacija izrecno določena v zakonu.10 Prav zato, ker je v pravdnem postopku sprejet čisti pojem stranke, je moral Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR11), staršema (ki sta največkrat tudi sama stvarno legitimirana) izrecno podeliti procesno legitimacijo tudi za uveljavljanje otrokovih pravic (vzgoja in varstvo, stiki) v postopku (glej tretji odstavek 105. člena in četrti odstavek 106. člena ZZZDR).

V nepravdnem postopku pa je velikokrat tako, da predlagatelj ni le tisti, ki zatrjuje, da je upravičenec iz materialnopravnega razmerja, ampak so to lahko tudi osebe in organi, ki jim zakon daje legitimacijo za uvedbo postopka zaradi varstva pravic drugih oseb (formalni udeleženci). Udeleženci postopka pa so tudi osebe, na katere se odločba neposredno nanaša, in osebe, katerih pravni interes bi bil lahko z odločbo prizadet (materialni udeleženci), čeprav v postopku sami aktivno ne sodelujejo in formalno niso udeleženci. V nekaterih nepravdnih postopkih je posebej določeno, da so udeleženci postopka poleg formalnih in materialnih udeležencev tudi nekatere druge osebe ali organi, ker je njihovo sodelovanje pomembno, da bi se razmerje čim bolj kakovostno uredilo.12

Nepravdni postopek se zaradi varstva oseb, ki same ne morejo varovati svojih koristi, lahko začne tudi po uradni dolžnosti. Pa tudi tam, kjer je vložen predlog, ima sodišče številna uradna in preiskovalna pooblastila. Zato si s formalnopravno teorijo tu ni mogoče pomagati, ampak so v nepravdnem postopku udeleženci postopka vsi subjekti materialnopravnega razmerja, vselej tudi otrok. Postopka se udeležujejo lahko vse osebe, katerih pravni položaj bi bil lahko z odločbo prizadet. Poleg materialnih udeležencev so formalni udeleženci vselej tisti, ki jim zakon izrecno daje predlagalno in pritožbeno pravico. V postopku, ki se začne po uradni dolžnosti, pa so udeleženci materialni udeleženci.13

V družinskopravnih razmerjih so subjekti materialnopravnega razmerja praviloma starši in otrok. Kot rečeno, pa v nepravdnem postopku udeleženec v materialnem pomenu ne nastopa vselej tudi kot udeleženec v formalnem pomenu. Čeprav je otrok sicer vselej udeleženec v materialnem pomenu, saj je nosilec pravic, o katerih se odloča v teh postopkih, pa po zdaj veljavni pravni ureditvi (razen v očetovskih in preživninskih pravdah) otrok do petnajstega leta starosti ni stranka oziroma udeleženec v formalnem pomenu. Procesno je legitimiran šele, ko dopolni 15 let in je sposoben razumeti pomen in pravne posledice svojih dejanj. Takrat pridobi procesno sposobnost in šele takrat lahko sam uveljavlja svoje pravice v postopku (409. člen ZPP).14 Pred pridobitvijo posebne procesne sposobnosti pa otrok ni stranka v formalnem pomenu in njegov položaj v teh postopkih ureja 410. člen ZPP, ki mu zagotavlja pravico, da izrazi svoje mnenje.15

Čeprav je otrok vselej materialni udeleženec nepravdnega postopka, ni nujno, da mu zakonodajalec zagotovi možnost, da je ne glede na starost lahko tudi formalno predlagatelj začetka postopka. Če bi mu dali predlagalno pravico tudi pred pridobitvijo procesne sposobnosti, bi to že v izhodišču lahko izzvalo spore med staršema, kdo bo v imenu otroka začel postopek. To je bil izhodiščni zaplet tudi v pravdni zadevi Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 536/2009. V tej zadevi je vrhovno sodišče v uvodu pojasnilo, da po prvem odstavku 107. člena ZZZDR mladoletne otroke zastopajo starši, da pa po drugem odstavku 113. člena ZZZDR o vprašanjih dnevnega življenja otroka odloča tisti od staršev, ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo. Zato je za zastopanje otroka v sodnih postopkih praviloma upravičen tisti od staršev, kateremu je otrok s sodno odločbo zaupan v varstvo in vzgojo, razen kadar drugi od staršev ne izkaže, da gre za vprašanje, ki bistveno vpliva na otrokov razvoj. Le v tem primeru in v primeru, ko imata oba starša skupaj varstvo in vzgojo otroka, starša tudi o vložitvi tožbe odločata sporazumno. Če pa se o tem ne moreta sporazumeti, ali kadar eden od staršev v imenu otroka tožbo vloži, drugi pa jo v imenu otroka umakne, gre za spor o izvrševanju roditeljske pravice, o katerem na podlagi tretjega odstavka 113. člena ZZZDR odloči sodišče. Vrhovno sodišče je poudarilo, da enaka ureditev velja tudi glede zastopanja v pravdnem postopku, pri čemer mora o sporu med staršema glede opravljanja procesnih dejanj v imenu otroka odločiti sodišče, ki zadevo obravnava, brez prekinitve postopka. Nato pa je vrhovno sodišče obrazložilo, da v sporih o varstvu in vzgoji ni mogoče uporabiti navedenih pravil, ker je v teh zadevah med staršema že v izhodišču spor glede izvrševanja roditeljske pravice, ki ga sodišče razreši šele s končno odločbo. Zato starša v teh sporih ne moreta zastopati otroka ter v njegovem imenu vložiti tožbe in pravnih sredstev. Vrhovno sodišče je navedlo, da je ZZZDR zato dal staršema že v izhodišču procesno legitimacijo za uveljavljanje otrokovih pravic: starša lahko tožbo, s katero zahtevata tudi varstvo otrokovih pravic, vložita v svojem imenu. Vrhovno sodišče je zato v tem primeru revizijo otroka, ki jo je v njegovem imenu vložil oče, kot nedovoljeno zavrglo.

Prav zato, da ne bi morali že v izhodišču v vsakem družinskem postopku najprej reševati spor med staršema, kdo bo v imenu otroka vložil predlog za začetek postopka, se mi zdi ustrezna predlagana nova pravna ureditev ZNP, po kateri je otrok sicer materialni udeleženec vseh postopkov, vendar ima pred petnajstim letom starosti procesno legitimacijo za začetek postopka le v očetovskih sporih (86. člen predloga ZNP-1). Glede varstva in vzgoje, stikov in po novem tudi glede preživljanja pa le po petnajstem letu starosti pod pogojem, da je razsoden. Morda bi kazalo razsodnemu 15-letniku podeliti procesno legitimacijo tudi za začetek postopka za odločanje o vprašanjih izvajanja starševske skrbi (102. člen ZNP).

Opozoriti je tudi treba, da o otrokovih stikih lahko sodišče odloča v dveh različnih postopkih in je glede na to v predlogu ZNP-1 različno urejen krog možnih predlagateljev postopka. O otrokovih stikih sodišče lahko odloča ob odločanju o varstvu in vzgoji otroka (141. člen DZ) ali ob določitvi stikov s tretjimi osebami (142. člen DZ), o omejitvi stikov pa sodišče odloča tudi kot o enem od ukrepov za varstvo koristi otroka (173. člen DZ). Za ureditev stikov s starši in za podelitev stikov tretjim osebam je dana aktivna legitimacija staršem, razsodnemu 15-letniku, skrbniku, CSD in osebam, ki zatrjujejo, da je otrok upravičen do stikov z njimi (101. člen predloga ZNP-1). Ukrep, naj se zakonski ali z odločbo urejeni stiki omejijo ali prepovejo, pa lahko po predlogu ZNP-1 predlaga tudi rejnik, zavod ali oseba, h kateri je otrok nameščen, in državni tožilec (104. člen ZNP-1).

Novost predlagane ureditve je, da otrok do petnajstega leta ne more biti predlagatelj postopka za odločitev o njegovem preživljanju. Po stari ureditvi je v samostojnih preživninskih sporih otrok imel položaj stranke, kar pomeni, da je eden od staršev kot zakoniti zastopnik vložil tožbo v otrokovem imenu. Velikokrat pa se spor o preživljanju otroka rešuje skupaj z zakonskim sporom, ali sporom o varstvu in vzgoji otroka. Po uveljavljeni sodni praksi sta bila v teh primerih v glavi sodne odločbe kot stranki postopka vselej navedena le starša otroka, čeprav je šlo za združitev dveh ali več pravd: pravde glede razveze ali razveljavitve zakonske zveze, kjer sta bila stranki postopka res le starša, pravde glede varstva in vzgoje otroka, kjer je bil praviloma tožnik eden od staršev (lahko pa bi zahtevek postavil tudi otrok, starejši od 15 let), in preživninske pravde, kjer je bil vselej tožnik otrok, vendar je v njegovem imenu praviloma zahteval preživnino tisti od staršev, ki se je zavzemal tudi za prevzem skrbi za varstvo in vzgojo otroka. Zato je bilo ves čas sporno, ali bi bilo tudi v teh zadevah treba v glavi navajati otroka kot tožnika v zvezi s preživninskimi zahtevki.16 Zaradi čimbolj poenotene ureditve se mi zdi v redu predlagana rešitev, po kateri bo tudi v primeru samostojnega preživninskega spora lahko predlog podal eden od staršev v svojem imenu.17 Kadar tega ne bo storil nobeden od staršev, niti center za socialno delo, lahko postopek začne tudi sodišče po uradni dolžnosti (tretji odstavek 101. člena predloga ZNP-1). Pri očetovskih sporih pa tudi po novi ureditvi otrok ostaja formalni udeleženec postopka ne glede na starost. O tem nekaj več ob koncu prispevka.

3. POSEBNA UREDITEV ZASTOPANJA OTROKA V POSTOPKIH ZA VARSTVO KORISTI OTROKA

Naj najprej poudarim, da bi zaradi posebnih določb o procesni sposobnosti otroka, zagovorništvu in mnenju otroka v postopkih za varstvo koristi otroka v to poglavje kazalo umestiti tudi postopke za ugotovitev in izpodbijanje očetovstva in materinstva.

V primerih, ko je otrok ne le materialni, ampak tudi formalni udeleženec postopka in gre za očitno kolizijo med njegovimi interesi in interesi njegovega zakonitega zastopnika, je treba otroku postaviti kolizijskega skrbnika (269. člen DZ in četrti odstavek 93. člena predloga ZNP-1). To bo v družinskih postopkih le takrat, ko je otrok stranka postopka, pa sam še ni dovolj razsoden za uveljavljanje svojih koristi, torej le v očetovskih sporih. V drugih civilnih sporih je to največkrat v zapuščinskih postopkih in dednih sporih.

Po 269. členu DZ kolizijskega skrbnika postavi center za socialno delo ali sodišče. Tudi kadar kolizijskega skrbnika postavi sodišče, ima po 268. členu DZ center za socialno delo glede takega skrbnika enake pravice glede skrbnika, ki ga je sam postavil. Če se med postopkom izkaže, da bi redni postopek s postavitvijo kolizijskega skrbnika predolgo trajal, tako da bi zaradi tega nastale škodljive posledice za stranko ali obe stranki, lahko postavi sodišče na predlog ene ali druge stranke tudi začasnega zastopnika po 82. členu ZPP. Problem je, da večina slovenskih centrov za socialno delo nima ustrezno usposobljenih strokovnjakov, ki bi opravljali naloge kolizijskih skrbnikov, oziroma nimajo sredstev za pooblastitev odvetnikov, ki bi zanje vodili zahtevne pravne postopke. Zato je v praksi prihajalo do primerov, ko centri za socialno delo v pravno zahtevnih zadevah kolizijskega skrbnika niso hoteli postaviti, sodišča pa zoper takšno ravnanje niso imela pravnih sredstev. Kolizijski skrbnik ima zelo pomembno vlogo, saj namesto staršev odloči, kaj je v največjo korist otroka. Zato bi država morala za to nalogo posebej usposobiti strokovnjake in sodiščem ter centrom za socialno delo zagotoviti seznam usposobljenih strokovnjakov, na podlagi katerega bi postavljali kolizijske skrbnike.

V družinskih postopkih je otroku, ki je dopolnil 15 let in je sposoben razumeti pomen in posledice svojih dejanj, tako po zdajšnji kot po predlagani novi ureditvi priznana popolna procesna sposobnost (zdajšnji prvi odstavek 409. člena ZPP in prvi odstavek 93. člena predloga ZNP-1). Takemu otroku torej ni mogoče postavljati kolizijskega skrbnika, saj je sposoben sam varovati svoje koristi. Kadar se odloči, da bo sam opravljal procesna dejanja, mu je po mojem mnenju treba priznati poslovno sposobnost za sklenitev mandatne pogodbe z odvetnikom. Tak otrok je kot stranka tudi zaslišan v postopku pred sodiščem. Šteje se, da je dovolj zrel, da razume pomen postopka in posledice odločitve in se lahko samostojno odloči, ali se bo aktivno vključil v sam postopek in kako bo varoval svoje koristi.

Republiko Slovenijo zavezujeta tako Konvencija ZN o otrokovih pravicah18 (v nadaljevanju KOP) kakor tudi Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic19 (v nadaljevanju MEKUOP). Obe določata, da morajo države podpisnice otrokom omogočiti uveljavljanje pravice do prostega izražanja mnenja v vseh postopkih, ki se nanašajo nanj. MEKUOP določa, da morajo države članice otroku v primeru nasprotja interesov med njim in zakonitimi zastopniki obvezno zagotoviti posebnega zastopnika. V drugih primerih, ko ne gre za kolizijo interesov, pa je MEKUOP v 5. členu in drugem odstavku 9. člena države podpisnice le zavezala, naj preučijo možnost za priznanje pravice do posebnega zastopnika, v ustreznih primerih odvetnika.20 V ZPP je bila tako z novelo iz leta 1999 sodiščem dana ta možnost (četrti odstavek 409. člena ZPP), vendar je bilo že ob uveljavitvi novele na strokovnih posvetih izpostavljeno vprašanje, kdo bo sploh dovolj usposobljen za opravljanje te funkcije.21 Zastopnik ima namreč enako zahtevno nalogo kot kolizijski skrbnik, saj mora velikokrat proti volji staršev oceniti, kaj je v konkretnem primeru otroku v korist in nato te koristi otroka tudi uveljaviti v postopku. Gre za zahtevno in odgovorno delo in zelo malo je fizičnih ali pravnih oseb v Sloveniji s takim strokovnim znanjem s področja klinične psihologije in socialnega dela, da bi ocenile, kaj je otroku v korist, in s potrebnim pravnim znanjem za vodenje zahtevnih pravnih postopkov. Prav zato sodišča posebnih zastopnikov po četrtem odstavku 409. člena največkrat niso postavljala. Tako je razumljiva odločitev, da je bila v predlogu ZNP-1 ta možnost črtana. Zlasti še zato, ker je bilo z Zakonom o varuhu človekovih pravic (v nadaljevanju ZvarCP)22 ustanovljeno tudi zagovorništvo otrok. V drugem odstavku 25. a člena ZvarCP je določeno, da je namen zagovorništva, da zagovornik nudi strokovno pomoč otroku, da izrazi svoje mnenje v vseh postopkih in zadevah, v katerih je udeležen, ter mnenje otroka sporoči pristojnim organom in institucijam, ki odločajo o njegovih pravicah in koristih. Zagovornik ni njegov zakoniti zastopnik. Strokovna pomoč vključuje psihosocialno podporo otroku, pogovore o njegovih željah, počutju in mnenju, seznanjanje otroka s postopki in dejavnostmi na njemu primeren način, iskanje najprimernejše rešitve skupaj z otrokom ter spremljanje otroka pred organi in institucijami, ki odločajo o njegovih pravicah in koristih. Imenovanje zagovornika je urejeno v 96. členu predloga ZNP-1.

Vprašanje je, ali bi bilo treba ohraniti zakonsko ureditev, po kateri bi imela sodišča možnost poleg zagovornika in kolizijskega skrbnika postaviti tudi posebnega pravnega zastopnika. Tudi tisti avtorji, ki se zavzemajo za možnost kombiniranega zastopanja pravnika specialista in strokovnjaka z znanjem psihologije ali socialnega dela, priznavajo, da bi to zahtevalo visoko stopnjo splošne blaginje v državi, da bi to lahko finančno omogočila.23

Zavedati se je treba, da sodišče s postavitvijo zagovornika ali pravnega zastopnika otroku v konkretnem postopku vselej poseže v pravico staršev, da to nalogo opravijo oni. To pa se lahko stori le, če starši te naloge ne opravljajo dobro. Zavedati se je treba, da v večini družinskopravnih postopkov sploh ni spora med staršema o tem, kateri od njiju bo po razpadu družine skrbel za otroka, v večini primerov med staršema tudi ni spora o otrokovih stikih, sporna je v večini primerov le višina preživnine. V tovrstnih primerih nikakor ni mogoče govoriti o neustreznem ravnanju staršev, koristi otroka niso v ničemer ogrožene in zato tudi ne bi bilo prav, da bi država v vseh postopkih otroku samodejno postavljala zagovornika ali posebnega zastopnika, saj bi s tem neutemeljeno posegala v pravice staršev, ki so zavarovane z ustavo (54. člen Ustave Republike Slovenije). V primerih, ko pa je med staršema izrazit spor, ko je iz ravnanja staršev v postopku razvidno, da sami niso več sposobni objektivno oceniti koristi otroka in ravnajo izrazito otroku v škodo, pa je seveda postavitev posebnega zastopnika lahko otroku v korist, vendar le, če bi država v ta namen zagotovila visoko strokovno usposobljene posameznike ali pravno institucijo, ki bi v ta namen združevala strokovnjake različnih strok.

4. MNENJE OTROKA

Z novelo ZPP v letu 1999 je bila v zakon dodana tudi določa 410. člena ZPP, ki je uredila pravico otroka, da v postopku izrazi svoje mnenje. Zaradi dilem, ki so pri razlagi določbe nastajale v praksi, je bil v letu 2000 organiziran strokovni posvet. Zavzeto je bilo stališče, da je za ustrezno sporočanje informacij otroku, oceno njegove sposobnosti razumevanja, opravljanje razgovora z otrokom z namenom pridobivanja mnenja ter za oceno pristnosti otrokovega mnenja potrebno strokovno znanje, ki ga sodnik nima. Zato je bilo večinsko mnenje udeležencev posveta, naj sodniku pri tem pomagajo strokovnjaki CSD, šolski svetovalni delavci ali socialni delavci sodišča.24

Postopoma so se v sodni praksi izoblikovala naslednja stališča:

- iz besedila 410. člena ZPP izhaja, da je najprej treba opraviti razgovor z otrokom, da se sploh oceni, ali je otrok sposoben razumeti pomen postopka in posledice odločitve, kajti le v tem primeru je njegovo mnenje mogoče upoštevati. V zvezi z razgovorom z otrokom je vrhovno sodišče zavzelo stališče, da razgovor lahko opravi center za socialno delo in ni obvezno, da razgovor opravi sodnik ter da to ni kršitev določb ZPP (II Ips 133/2005)‏. Zavzelo pa je tudi stališče, da kadar gre za otroka takšne starosti, da je očitno sposoben razumeti pomen svoje izjave, lahko razgovor opravi tudi sodnik in ni obvezno, da ga opravi center za socialno delo (II Ips 424/2004);
- da v primeru, ko center za socialno delo ali sodnik s pomočjo izvedenca oceni, da otrok ni sposoben razumeti pomena postopka in posledic odločitve, lahko strokovnjak centra za socialno delo ali izvedenec z drugimi strokovnimi metodami ugotovi, kaj je otroku v korist. V tem primeru seveda ne gre za mnenje otroka, ampak za mnenje strokovnjakov centra za socialno delo ali izvedenca;
- če je otrok sposoben razumeti pomen postopka in posledice odločitve, ga je treba seznaniti s pomenom postopka in tem, da ima pravico, da izrazi svoje mnenje, posebej pa ga je treba opozoriti, da to ni njegova dolžnost, kar pomeni, da se otrok lahko odloči, da ne želi izraziti svojega mnenja;
- da je treba v primeru, ko otrok izrazi mnenje, v primeru ugovorov staršev tudi oceniti, ali je to mnenje otroka pristno, kar lahko storijo strokovnjaki centra za socialno delo ali izvedenec;
- da sodnik, ki otroku obljubi, da z njegovim mnenjem staršev ne bo seznanil in zato v skladu z drugim odstavkom 410. člena ZPP odloči, da se staršem ne dovoli vpogleda v zapisnik oziroma poslušanje posnetka, na to mnenje tudi ne sme opreti odločitve (načelo kontradiktornosti)‏. To je lahko problematično, če otrok sodniku razkrije zelo pomembne okoliščine, ki iz drugega dokaznega gradiva niso razvidne.

Pravna ureditev, po kateri je lahko sodišče zaradi varstva koristi otroka staršem onemogočilo vpogled v zapisnik oziroma posnetek razgovora, je lahko ustavnopravno sporna z vidika zagotavljanja pravice staršev do izjave (načelo kontradiktornosti.). Po stališču Evropskega sodišča za varstvo človekovih pravic (v nadaljevanju ESČP) sicer posebno občutljiva narava razmerij in ukrepov v zvezi z varstvom otroka upravičuje posebno ureditev postopka, vendar tudi v teh primerih postopek ne sme negirati temeljne pravice strank, da se seznanijo z navedbami, vlogami in dokazi nasprotne stranke.25

Predlog ZNP-1 v 95. členu upošteva zgoraj navedena stališča in določa, da otroka o njegovi pravici, da izrazi svoje mnenje, obvesti center za socialno delo. Nato pa dopušča obe možnosti, da razgovor z otrokom opravijo strokovnjaki centra za socialno delo ali pa sodnik, lahko tudi ob prisotnosti strokovne osebe, dodano pa je, da vselej brez prisotnosti staršev. Tako kot po veljavni pravni ureditvi je tudi po predlagani novi ureditvi ob razgovoru na centru za socialno delo in s sodnikom lahko navzoča oseba, ki ji otrok zaupa in jo sam izbere, ali zagovornik otroka, če mu je bil ta dodeljen v skladu z zakonom, ki ureja varuha človekovih pravic. Taka oseba oziroma zagovornik otroka lahko pomaga otroku izraziti njegovo mnenje. Izrecno pa je določeno, da sodišče lahko prepove navzočnost osebe, če oceni, da ne gre za osebo, ki ji otrok zaupa in jo je sam izbral, ali da bi bilo sodelovanje te osebe v postopku v nasprotju s koristjo otroka. Predlog ZNP-1 še vedno določa, da zaradi varstva koristi otroka lahko sodišče odloči, da se staršem ne dovoli vpogled v zapisnik oziroma poslušanje ali ogled posnetka. Vendar je v zakonu dodano, da sodišče v takem primeru na način, ki je v skladu s koristjo otroka, udeležence seznani z odločilnimi deli izjav, povzetih iz razgovora z otrokom. Menim, da je takšna ureditev ustrezna.26

5. DRUGE DOLOČBE, KI SO NAMENJENE VAROVANJU KORISTI OTROKA

Temu so namenjene že nekatere splošne določbe predloga ZNP-1. Po drugem odstavku 6. člena predloga ZNP-1 mora sodišče po uradni dolžnosti ukreniti vse, da se zavarujejo pravice in pravni interesi otrok in oseb, ki zaradi duševne bolezni ali drugih okoliščin niso sposobne, da bi uveljavile svoje pravice in interese. Po 7. členu predloga ZNP-1 sodišče v postopkih, ki se začnejo po uradni dolžnosti, ali če gre za varstvo oseb iz drugega odstavka 6. člena ZNP, ugotavlja tudi dejstva, ki jih udeleženci niso navedli, in izvaja dokaze, ki jih udeleženci niso predlagali. Po 15. in 17. členu predloga ZNP-1 je za odločanje krajevno pristojno tudi sodišče, na območju katerega ima otrok stalno oziroma začasno prebivališče. Morda bi v določbi 15. člena predloga ZNP-1 kazalo dodati, da ta posebna krajevna pristojnost velja tudi za vse postopke za varstvo koristi otroka, in ne le za postopke za ureditev razmerij med starši in otroki. Po 35. členu predloga ZNP-1 sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in dokaze, če so v korist oseb iz drugega odstavka 6. člena predloga ZNP-1.

Varstvo koristi otroka se odraža tudi v skupnih določbah postopka za ureditev osebnih stanj in družinskih razmerij predloga ZNP-1. Tako je po 43. členu predloga ZNP-1 v teh postopkih izključena javnost. V 50. členu je za te postopke izrecno določeno, da je dovoljeno navajanje novosti tudi med postopkom na prvi stopnji do izdaje odločbe, če so v korist oseb iz drugega odstavka 6. člena predloga ZNP-1. Po drugem odstavku 52. člena predloga ZNP-1 pa lahko sodišče odloči, da nastopijo pravne posledice sklepa, s katerim se spreminja osebni status ali družinsko razmerje še pred pravnomočnostjo, če je to potrebno zaradi varstva oseb iz drugega odstavka 6. člena predloga ZNP-1. Vprašanje je, ali ne bi kazalo v 51. člen predloga ZNP-1, ki ureja sodno poravnavo, zaradi boljše preglednosti dodati dolžnost sodišča, da zavrne predlog za sklenitev sodne poravnave, kadar sodnik oceni, da ta ni v korist otroka (drugi odstavek 138. člena, četrti odstavek 141. člena, tretji odstavek 142. člena DZ). Zlasti še zato, ker te določbe v 140. členu DZ, ki ureja preživljanje otroka, ni.

Zagotovo je otroku najbolj v korist, če se starši uspejo sporazumeti o njegovem varstvu in vzgoji. Zato je po 92. členu predloga ZNP-1 udeležba na predhodnem svetovanju na centru za socialno delo procesni pogoj. Zaradi varstva koristi otroka mora sodišče po predlogu ZNP-1 v vseh postopkih za varstvo koristi otroka, razen kadar je center za socialno delo že predlagatelj postopka, pridobiti mnenje centra za socialno delo (97. člen predloga ZNP).

Postopki za odločanje o varstvu, vzgoji, preživljanju otroka in otrokovih stikih ter postopek za odločanje o ukrepih za varstvo koristi otrok se lahko začnejo tudi po uradni dolžnosti. Ranljivost družinskih razmerij od sodnikov zahteva skrajno previdnost pri uvajanju postopkov po uradni dolžnosti. Menim, da morajo biti omejeni na primere, ko gre za očitno ogrožanje otrokovih koristi, tisti, ki bi po zakonu lahko predlagali začetek postopka, pa tega ne storijo. Veliko bolje je, če izrek ukrepa predlaga center za socialno delo, saj mora v tem primeru izdelati tudi načrt pomoči družini in otroku.

V 88. členu predloga ZNP je določeno, da sodišče v sklepu, s katerim ugotovi očetovstvo, odloči tudi o varstvu in vzgoji, preživljanju otroka in stikih otroka s starši, čeprav predlagatelj tega ni zahteval, razen če ugotovi, da to glede na okoliščine ni potrebno. Morda bi bilo zaradi jasnosti treba enako določbo dodati tudi pri postopku o zakonskih sporih in pri odločanju o varstvu in vzgoji otroka, saj to določbo zdaj DZ vsebuje v tretjem odstavku 138. člena, v predlogu ZNP-1 pa je ni. Strinjam se z avtorji, ki opozarjajo, da bi moralo sodišče odločiti o stikih tudi, kadar bodo odločala o ukrepu odvzema otroka in namestitvi otroka v rejništvo ali zavod, tudi če predlagatelj tega ne bi predlagal. Res iz primerjave tretjega odstavka 138. člena DZ, ki določa, da sodišče v postopkih odločanja o varstvu in vzgoji otrok vselej odloči tudi o preživljanju in stikih, ter tretjega odstavka 174. člena DZ, ki določa, da lahko sodišče ob odvzemu otroka staršem omeji ali odvzame pravico do stikov, izhaja, da bo sodišče o stikih odločalo le, če bo center za socialno delo ob podanem predlogu za izrek ukrepa o odvzemu otroka staršem in njegovi namestitvi v rejništvo sodišču predlagal tudi omejitev ali prepoved stikov. O tem, da bi sodišče ob odvzemu otroka in njegovi namestitvi v rejniško družino ali zavod hkrati odločalo tudi o stikih, DZ ničesar ne določa. Zato bi morda kazalo takšno določbo umestiti v predlog ZNP-1 pri postopku o ukrepih za varstvo koristi otrok.27

Urejanje stikov za otroka, ki je v rejništvu, je namreč v praksi zelo zahtevno. Za otroka, ki je v rejništvu, se starši o stikih dogovarjajo z rejnikom in centrom za socialno delo, saj mora po Zakonu o izvajanju rejniške dejavnosti (v nadaljevanju ZIRD)28 rejnik vsa pomembnejša vprašanja glede otroka (njegove oskrbe in vzgoje) urejati sporazumno z otrokovimi starši oziroma skrbnikom in centrom za socialno delo. Zato mora rejnik sodelovati v individualni projektni skupini, ki jo imenuje center za socialno delo za obravnavo posameznega otroka. Pri tem mora rejnik upoštevati navodila centra za socialno delo in dogovore individualne projektne skupine (prvi in drugi odstavek 27. člena ZIRD).29

V praksi se je že po stari pravni ureditvi zastavljalo vprašanje, kdo lahko začne postopek za omejitev stikov z enim od staršev, kadar je otrok v rejništvu, in koga vse je treba zajeti v predlog. Gre za primere, ko rejnik ocenjuje, da so stiki v škodo otroku, center za socialno delo pa se s takšno oceno ne strinja in noče predlagati začetka postopka. ZNP tega postopka ni urejal, ZZZDR tudi ni urejal, kdo so lahko predlagatelji pri omejitvi pravice do stikov, niti ni določal, da sodišče tak postopek lahko začne po uradni dolžnosti. Po predlagani novi pravni ureditvi ZNP-1 bosta lahko tudi rejnik in zavod, v katerega bo otrok nameščen, začela postopek za odločanje o vseh ukrepih za varstvo koristi otroka. Vendar pa predlog ZNP ne določa, da sta rejnik in zavod, kamor je otrok nameščen, udeleženca postopka tudi v primerih, ko nista predlagatelja. Menim, da bi zaradi jasnosti to morali dodati. Višje sodišče je že po stari pravni ureditvi v zadevi IV Cp 3781/2010 odločilo, da ima rejnik položaj udeleženca postopka. Navedlo je, da sta odgovorno rejništvo in korist otroka lahko zagotovljena le, če ima rejnik položaj subjekta, ne pa le objekta. Z odločbo o stikih, ki jo izda sodišče, bo rejniku naloženo, kdaj (dan, ura) naj izvede stik, kam naj pripelje otroka in kam naj pride ponj, nemalokrat pa stiki potekajo na domu rejnikov in v njihovi prisotnosti.30

6. POSEBEJ O NUJNEM SOSPORNIŠTVU V OČETOVSKIH SPORIH

Spor o očetovstvu vselej nedeljivo zadeva otroka, očeta in mater, zato imajo vedno položaj nujnih sospornikov.31 Za primere materialnega sosporništva v nepravdnem pravu gre tudi pri delitvi solastnine in skupne lastnine ter pri ureditvi meje, vendar ZNP nima posebnih določb o tem. Zato se zastavlja vprašanje, ali bi bilo treba pri očetovskih pravdah izrecno določiti, koga mora v teh primerih predlagatelj zajeti v predlogu oziroma kdo so v teh postopkih vselej formalni udeleženci (primerjaj 70. člen predloga ZNP-1) in tudi urediti postopanje sodišča, če predlagatelj tega ne stori.32

Pri izpodbijanju očetovstva morajo biti tako v predlogu vselej zajeti mati, otrok in domnevni oče, tudi kadar niso predlagatelji postopka. Pri ugotavljanju očetovstva je po smrti očeta treba v predlogu zajeti njegove pravne naslednike (123. člen DZ).

SEZNAM LITERATURE:

- Betetto, Nina, Pogostejši problemi enotnega in nujnega sosporništva, Pravosodni bilten, št. 3/2001, str. 183–199.

- Caharijaz Ferme, Nada, Rejništvo in stiki, Pravna praksa, 2017, št. 19, str. 14–16

- Čujovič, Matej, Problematika udeležbe v nepravdnih postopkih, Pravna praksa, 2015, št. 31-32, str. 10–13.

- Galič, Aleš, Ustavno civilno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2004.

- Juhart, Jože, Civilno nepravdno pravo, Splošni del, Univerza v Ljubljani, Pravna fakulteta, Inštitut za civilno pravo, Ljubljana, 1970.

- Končina Peternel, Mateja, Nekatera vprašanja v zvezi z družinskopravnimi spori, Pravosodni bilten št. 1/2005, str. 29–50.

- Končina Peternel, Mateja, Aktualna vprašanja s področja družinskega prava, Pravosodni bilten št. 4/2013, str. 221–235.

- Novak, Barbara, Sposobnost otroka za uveljavljanje pravic v postopkih družinskega prava, Podjetje in delo, št. 6-7/2003, str. 1791–1799.

- Ogrizek, Dušan, Nov položaj mladostnika in otroka v sporih o vzgoji, varstvu in preživljanju otrok, Uporaba določb 409. in 410. člena Zakona o pravdnem postopku, Pravosodni bilten, št. 4/2000, str. 35–52.

- Rijavec, Vesna, Nepravdni postopek v družinskih zadevah, Podjetje in delo, št. 5-6/2005, str. 1492–1512.

- Rijavec, Vesna, Postopki v družinskih zadevah po sprejemu Družinskega zakonika, Podjetje in delo, št. 6-7/2017, str. 1279–1301.

- Ude, L. in drugi, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, Založba Uradni list RS in GV Založba, Ljubljana 2005.

- Wedam-Lukić, Dragica in Polajnar-Pavčnik, Ada, Nepravdni postopek, zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana, 1989.

- Wedam-Lukić, Dragica, Ureditev postopka v zakonskih sporih ter v sporih iz razmerij med starši in otroki po novem ZPP, Pravosodni bilten, št. 4/2000, str. 7–14.

---------------

1 Prispevek je bil predstavljen na strokovnem posvetu o predlogu ZNP v organizaciji Centra za izobraževanje v pravosodju 11. 9. 2018.

2 Varstvu koristi otroka so namenjeni tudi ukrepi po Zakonu o preprečevanju nasilja v družini (Uradni list RS, št. 16/2008, 68/2016, 54/2017 – ZSV-H, v nadaljevanju ZPND). Z novelo v letu 2016 je bil ZPND dopolnjen s postopkovnimi določbami, tako da je nepravdni postopek za odločanje o ukrepih po ZPND zdaj urejen posebej in ni vključen v predlog ZNP-1.

3 Uradni list RS št. 15/2017 – Družinski zakonik je začel veljati 15. 4. 2017, večina določb pa se začne uporabljati dve leti po njegovi uveljavitvi, torej 15. 4. 2019.

4 A. Galič v: L. Ude in drugi: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, str. 330.

5 Ustavno sodišče je v odločbi U-I-312/00 ugotovilo, da so koristi otroka v upravnih postopkih slabše varovane kot v civilnih.

6 Uradni list RS, št. 26/1999 do 32/2018.

7 J. Juhart, str. 55 in 56.

8 Več V. Rijavec, 2017, str. 1283 in 1284.

9 J. Juhart, str. 9.

10 A. Galič, prav tam, str. 313 in 314.

11 Uradni list SRS, št. 15/1976, Uradni list RS, št. 82/2015 – odl. US.

12 Več D. Wedam-Lukić in A. Polajnar-Pavčnik, str. 28.

13 J. Juhart, str. 55 in 56.

14 V. Rijavec izrecno poudarja, da ta člen ne določa, v katerih primerih je otrok stranka v postopku, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, str. 620.

15 D. Wedam-Lukić, 2000, str. 11. Tako tudi Vrhovno sodišče RS v odločbah II Ips 199/2005 in II Ips 536/2009. Drugače V. Rijavec v Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, str. 6210 in 2017, str. 1295.

16 M. Končina Peternel, 2005, str. 46.

17 Vrhovno sodišče RS je zaradi varovanja koristi otroka že ob zdajšnji pravni ureditvi v zadevi II Ips 1/2018 odločilo, da ima tudi mati aktivno legitimacijo za uveljavljanje zahtevka za zvišanje preživnine in je svojo odločitev utemeljilo z ustavnopravnimi razlogi.

18 Uradni list SFRJ, Mednarodne pogodbe št. 15/90, Uradni list RS, št. 35/92, Mednarodne pogodbe št. 9/92

19 Uradni list RS, Mednarodne pogodbe št. 26/99

20 B. Novak, 2005, str. 1792

21 D. Wedam-Lukić, 2000, str. 13.

22 Uradni list RS, št. 71/1993, 15/1994 – popr., 56/2002 – ZJU, 109/2012, 54/2017

23 B. Novak, 2003, str. 1799.

24 D. Ogrizek, str. 41.

25 A. Galič, str. 174.

26 Več M. Končina Peternel, 2013, str. 222.

27 N. Caharijaz Ferme, str. 16.

28 Uradni list RS, št. od 110/2002 do 109/2012.

29 Prav tam.

30 Glej tudi M. Čujovič, str. 13.

31 N. Betetto, str. 199.

32 Podobno je v hrvaškem Obiteljskem zakonu, kjer so določili tudi postopanje sodišča, kadar s tožbo niso zajeti vsi nujni enotni sosporniki. 389. člen tako določa: (1) Ako tužbom radi utvrđivanja majčinstva ili očinstva nisu obuhvaćene sve osobe koje moraju biti stranke u postupku, sud će poučiti tužitelja da tuži i osobu koja tužbom nije obuhvaćena ili da tu osobu pozove da se pridruži tužbi kao novi tužitelj. (2) Ako tužitelj u roku koji sud odredi ne proširi tužbu na sve osobe koje moraju biti stranke u postupku ili ako se te osobe ne pridruže tužbi, sud će na odgovarajući način primijeniti odredbe parničnog postupka. (3) Kad u postupku ima više tužitelja ili tuženika, oni se smatraju jedinstvenim suparničarima. (4) Kad tužbu podnosi jedan od tužitelja u zakonskom roku, tužbi se može pridružiti i tužitelj kojemu je istekao rok za tužbu.


Zveza:

Konvencije, Deklaracije Resolucije
Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic - člen 5, 9, 9/2

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Ustava Republike Slovenije (1991) - URS člen 54, 56
Družinski zakonik (2017) - DZ člen 6, 136, 138, 138/2, 138/3, 140, 141, 141/4, 142, 142/3, 145, 152, 173, 174, 174/4, 268, 269
Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (uradno prečiščeno besedilo) (2004) - ZZZDR-UPB1 člen 105, 105/3, 106, 106/4, 107, 107/1, 113, 113/2, 113/3
Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP člen 82, 409, 409/1, 409/4, 410, 410/2
Zakon o nepravdnem postopku (2019) - ZNP-1 člen 6, 6/2, 7, 15, 17, 35, 43, 50, 51, 52, 52/2, 70, 86, 92, 93, 93/1, 95, 96, 97
Zakon o varuhu človekovih pravic (1993) - ZVarCP člen 25a, 25a/2
Zakon o izvajanju rejniške dejavnosti (2002) - ZIRD člen 27, 27/1, 27/2
Datum zadnje spremembe:
05.05.2020

Pravno sporočilo

Polno besedilo članka je v bazi SOSC objavljeno z dovoljenjem avtorja in izdajatelja publikacije ter je avtorsko pravno zaščiteno.

Opombe:

P2FydC01MDEzNw==