<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Strokovni članki

Evidenčna števlika:VS045823
Vrsta:Članki
Datum objave:01.08.2015
Publikacija:Pravosodni bilten (PB) 2/2015, str. 73
Država:Slovenija
Jezik:slovenščina
Institut:stečajni postopek - mediacija v stečajnem postopku - obvezna mediacija - sporazumna mediacija
Področje:STEČAJNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
Avtor:dr. Miodrag Đorđević

Besedilo

Zakonska ureditev mediacije v stečaju(1)

Celotno besedilo

MEDIACIJA V STEČAJU

Mediacija se je v stečaju začela uporabljati relativno pozno. Prvič so o njej poročali leta 1986 (ko so opisali njen zgodovinski razvoj in pojasnili, da je za razliko od arbitraže novost v stečaju). Najprej se je začela uporabljati na področju družinskega prava (pri razvezah) in skupnostnega prava (»Community Law«). Zdaj ima pomembno vlogo na vseh ameriških sodiščih, saj so sodišča vzpostavila individualne programe sodišču pridružene mediacije. Na podlagi »ABI(2) Guide to Bankruptcy Mediation« so izdelala svoja interna pravila (»Local Rules«) o mediaciji. Udeleženci stečajnih postopkov so namreč tisti, ki sklepajo dogovore; mediacija pa je postopek, ki naj olajša sklenitev dogovorov (kako rešiti temeljni problem: pomanjkanje sredstev za poplačilo upnikov).(3)

Postopek mediacije je v primerjavi s formalnim sodnim postopkom prožnejši in cenejši. Omogoča osebam, ki jih zadeva stečaj, da so neposredno vključene v odločanje, kako razrešiti medsebojni spor.(4) Prednost mediacije je v postopku samem. Mediacija je namreč postopek, v katerem stranke same s pomočjo (pod vodstvom) mediatorja iščejo rešitev, in to brez formalnega, vendar glede na končni uspeh negotovega dokaznega postopka.(5)

Mediacija se lahko uporablja za različne vrste stečajnih zadev: za izpodbijanje naklanjanja ugodnosti posameznim upnikom in izpodbijanje oškodovanja upnikov,(6) pripravo predloga (za začetek postopka) prisilne poravnave oziroma načrta finančnega prestrukturiranja, razvrstitev terjatev, ugotovitev (ne)obstoja prerekanih terjatev in ugotovitev (ne)obstoja prerekanih izločitvenih ali ločitvenih pravic, nedopustnost izvršbe.

Tudi če mediacija ni uspešna, pa je vseeno koristna. Stranke se ponavadi uspejo dogovoriti o pravilih postopka, kar se v nadaljevanju odraža v manjših procesnih zapletih in znatnem prihranku denarja.(7)

UZAKONITEV MEDIACIJE V STEČAJU

»Nova 48. a in 48. b člen [Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, v nadaljevanju ZFPPIPP] urejata obvezno mediacijo v postopkih zaradi insolventnosti in sporazumno mediacijo pred vložitvijo tožbe.

S predlaganim 48. a členom [ZFPPIPP] se uvaja diskrecijska pravica sodišča, da stranke in upravitelja v postopku zaradi insolventnosti obvezno napoti v mediacijo, kadar oceni, da je to glede na okoliščine zadeve primerno za rešitev spornega vprašanja ali interesnega nasprotja, ki izhaja iz postopka zaradi insolventnosti ali je v neposredni zvezi z njim [gre za diskrecijo sodišča glede na okoliščine konkretne zadeve in za obveznost stranke glede na napotitev sodišča]. Diskrecija sodišča je potrebna zato, ker gre v praksi pogosto za spore, ki so jih stranke predhodno že poskušale rešiti z mediacijo in ponovni poskus morda ne bo smiseln. Poleg tega gre lahko za vprašanja, ko interesi hitrega zaključka postopka zaradi insolventnosti ne bodo podpirali odločitve sodišča za obvezno mediacijo. Po drugi strani pa je pooblastilo sodišču za odreditev obvezne mediacije smiselno za spodbujanje strank insolvenčnega postopka in upravitelje k vzajemno sprejemljivi rešitvi spora. Cilj te ureditve je občutno skrajšati čas, potreben za rešitev spornega vprašanja, in s tem omogočiti hitrejšo izvedbo postopka prisilne poravnave ali stečaja, znižati stroške in spodbuditi iskanje sporazumne ureditve tako v postopkih prisilne poravnave kakor tudi v stečajnih postopkih. [Glavni cilj uzakonitve mediacije bi po moji oceni morala biti sprememba kulture reševanja sporov!] Stranke mediacijskega postopka [morajo] po predlagani ureditvi dobroverno sodelovati v postopku mediacije.

Mediacija ni ovira za nadaljevanje postopka zaradi insolventnosti, razen če sodišče oceni, da nadaljevanje postopka ne bi bilo smiselno in postopek za čas trajanja mediacije prekine.

Postopek mediacije se zač[ne] z izdajo sklepa o napotitvi strank v mediacijo, glede napotitve v mediacijo pa se smiselno uporablja[jo] določbe od drugega do šestega odstavka 19. člena Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov (v nadaljevanju ZARSS). Ker v postopkih zaradi insolventnosti kot pooblaščenci strank in upravitelji praviloma sodelujejo osebe z ustreznim znanjem in izkušnjami s področja mediacije, ni potrebe, da bi pred obvezno napotitvijo sodišče moralo razpisati še informativni narok iz prvega odstavka 19. člena ZARSS [v povezavi z 18. členom ZARSS]. [Vendar pa po moji presoji razpis informativnega naroka ni prepovedan in ga sodišče lahko vseeno razpiše, če glede na okoliščine primera oceni, da bi bilo to ustrezno.] Kljub obvezni napotitvi v mediacijo stranke obdržijo pravico, da iz postopka mediacije izstopijo (»optout«), vendar ob tveganju, da če sodišče tako odločitev stranke šteje za nerazumno, tej stranki lahko naloži plačilo vseh stroškov nadaljnjega postopka.

Zaradi potrebe po hitri rešitvi spornih vprašanj [in preprečitve zlorabe postopka, na primer za zbiranje informacij (»fishing expedition«)] je določena zakonska domneva, da če spor ali interesna nesoglasja niso razrešena v roku 30 dni od začetka postopka mediacije, se šteje, da je bila mediacija neuspešna.

Glavni razlog za dolgotrajnost stečajnih postopkov so številne pravde zaradi izpodbijanja pravnih dejanj stečajnega dolžnika, ugotavljanja obstoja terjatev, ki jih je prerekal upravitelj ali drugi upniki, pravde v zvezi z izločitvenimi zahtevki in podobno. Dokler ni pravnomočno zaključen zadnji pravdni postopek, tudi stečajni postopek ne more biti končan. Navedene pravde tudi finančno izčrpavajo stečajnega dolžnika in upnike, hkrati pa so vir negotovosti in poslovnega tveganja. ZFPIPP ureja različne situacije, v katerih upravičenci lahko samo s tožbo uveljavljajo varstvo svojih zahtevkov. S ciljem razširitve dostopa do hitrega in stroškovno učinkovitega postopka, ki omogoča tudi bistveno hitrejši zaključek stečajnega postopka, se [z novim] 48. b členom [ZFPPIPP] določa možnost sporazumne mediacije pred vložitvijo tožbe: v primerih, ko ZFPPIPP določa, da so stranke glavnega postopka zaradi insolventnosti ali upravitelj v zvezi s svojimi zahtevki upravičeni vložiti tožbo, se stranke postopka in upravitelj lahko sporazumejo za mediacijo pred vložitvijo tožbe. Postopek mediacije se začne z dnem, ko stranke sklenejo sporazum o reševanju spora z mediacijo, pri čemer se glede očitno nerazumne zavrnitve sklenitve sporazuma o mediaciji smiselno uporabljajo določbe petega in šestega odstavka 19. člena ZARSS. Sporazum je treba skleniti v roku, ki ga za vložitev tožbe določa ZFPPIPP; stranke morajo o sklenitvi sporazuma v treh dneh od sklenitve sporazuma obvestiti sodišče, ki vodi postopek zaradi insolventnosti. Zaradi varovanja roka za vložitev tožbe [in preprečitve zlorabe postopka mediacije] je predlagana določba, po kateri med postopkom mediacije rok za vložitev tožbe ne teče.

Da bi se vse stranke mediacijskega postopka trudile za iskanje sporazumne rešitve spora, je predpisana dolžnost dobrovernega sodelovanja v postopku mediacije.

Da bi zaradi morebitno neuspešnega iskanja sporazumne rešitve spora v mediaciji izgubili čim manj časa in denarja [ter zaradi preprečitve zlorabe postopka, na primer za zbiranje informacij (»fishing expedition«)], je [z zakonom] predpisana domneva, da se šteje, da je bila mediacija neuspešna, če stranke niso dosegle sporazumne rešitve v roku 30 dni od začetka mediacije.(8)

OBVEZNA MEDIACIJA

48. a člen ZFPPIPP (obvezna mediacija v postopkih zaradi insolventnosti)

(1) Sodišče, ki vodi postopek zaradi insolventnosti, napoti stranke postopka in upravitelja v postopek mediacije, kadar oceni, da je to glede na okoliščine zadeve primerno za rešitev spornega vprašanja ali interesnega nasprotja, ki izhaja iz postopka zaradi insolventnosti ali je v neposredni zvezi z njim.

(2) Postopek mediacije se začne z izdajo sklepa o napotitvi v mediacijo.

(3) Če sodišče ne odloči drugače, sklep o napotitvi v mediacijo ni ovira za nadaljevanje postopka zaradi insolventnosti.

(4) Stranke mediacijskega postopka se morajo vestno in pošteno udeleževati postopka mediacije.

(5) Glede napotitve v mediacijo se smiselno uporabljajo določbe od drugega do šestega odstavka 19. člena Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov (Uradni list RS, št. 97/09 in 40/12 – ZUJF).

(6) Šteje se, da je bil postopek mediacije neuspešno zaključen, če ni bil dosežen dogovor o rešitvi spornega vprašanja ali interesnega nasprotja v roku 30 dni od začetka postopka mediacije.

19. člen ZARSS (obvezna napotitev na mediacijo)

(2) Sklep o obvezni napotitvi na mediacijo mora biti obrazložen in mora vsebovati tudi opozorilo o posledicah očitno nerazumne zavrnitve napotitve na mediacijo iz petega odstavka tega člena. Sklep se strankam vroči osebno.

(3) Zoper sklep o obvezni napotitvi na mediacijo lahko stranka v osmih dneh od vročitve sklepa vloži ugovor, s katerim nasprotuje napotitvi na mediacijo.

(4) Če stranka vloži ugovor iz prejšnjega odstavka, sodišče, ki je sklep o obvezni napotitvi na mediacijo izdalo, ta sklep razveljavi. Zoper sklep o razveljavitvi sklepa o obvezni napotitvi na mediacijo ni pritožbe.

(5) Sodišče lahko stranki, ki očitno nerazumno zavrne napotitev v mediacijo, ne glede na uspeh v sodnem postopku na predlog nasprotne stranke naloži, da tej stranki povrne vse njene stroške, ki so bili potrebni za sodni postopek in so nastali od očitno nerazumne zavrnitve napotitve na mediacijo dalje, ali del teh stroškov.

(6) Pri odločanju o tem, ali je bila zavrnitev napotitve na mediacijo očitno nerazumna, se upoštevajo okoliščine posamezne zadeve, predvsem:

- vrsta spora,

- odločilna dejstva v sporu,

- dejstvo, da sta stranki predhodno poskušali mirno rešiti spor s pogajanji,

- višina stroškov, ki bi nastali v mediaciji,

- verjetnost, da bi trimesečna prekinitev postopka zaradi mediacije lahko vplivala na izid pravde,

- verjetnost, da bi se z mediacijo lahko spor uspešno končal.

Rešitev spornega vprašanja ali interesnega nasprotja

Za sporno vprašanje gre, ko spor še ni nujno jasen, so pa že poudarjena vprašanja ali razlike v stališčih, ki lahko prerastejo v spor ali interesna nesoglasja. Za nasprotje interesov pa gre takrat, »ko obstaja nek (pravno prepoznan) razlog, zaradi katerega se mora interes ene stranke podrediti interesu druge stranke«.(9)

Sporno vprašanje ali interesno nasprotje mora izhajati iz postopka zaradi insolventnosti ali biti v neposredni zvezi z njim

Mogoča je primerjava s spori, ki nastanejo v zvezi s stečajem (6. točka 483. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP). Le dejstvo, da se je nad toženo stranko med pravdo začel stečajni postopek, še ne pomeni, da gre v konkretni zadevi za spor, ki je nastal v zvezi s stečajnim postopkom, za katerega veljajo pravila o postopku v gospodarskih sporih. Za takšen spor bi šlo, če bi spor izviral iz stečajnopravnega razmerja oziroma če bi bil stečaj eden od objektivnih elementov abstraktnega dejanskega stanu ustrezne pravne norme.

Vestna in poštena udeležba v postopku obvezne mediacije

Ker gre za procesno določbo, jo lahko primerjamo z 9. členom ZPP, ki ureja načelo vestnosti in poštenja. Gre za eno od temeljnih načel, ki določa vrednostno usmeritev ravnanja strank pri uveljavljanju njihovih pravic v postopku. Stranke si morajo prizadevati, da bo njihovo sodelovanje v mediaciji usmerjeno v iskanje smiselnih dogovorov. V sodnem postopku so namreč interesi strank nasprotni. Med strankama namreč ni sporazuma, temveč spor. Zato so njihova dejanja posledica različnih interesov in usmerjena k različnim ciljem. Da stranke ne bi zlorabljale svojih pravic ali ravnale v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, je zakonodajalec že na abstraktni regulativni ravni določil obveznost spoštovanja načela vestnosti in poštenja. Prav tako je predvidel možnost nekorektnega in nepoštenega izvrševanja posameznih pravic, zaradi česar je določil domnevo o neuspešnem zaključku postopka mediacije.

Zaključek postopka mediacije

Treba je razlikovati med sklenitvijo dogovora o rešitvi spornega vprašanja ali interesnega nasprotja, ki se vpiše v zapisnik, in med sporazumom o rešitvi spornega vprašanja ali interesnega nasprotja v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, poravnave pred sodiščem ali arbitražne odločbe na podlagi poravnave (glej drugi odstavek 14. člena Zakona o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah, v nadaljevanju ZMCGZ). Glede na poudarjeno načelo hitrosti postopka v stečajnih zadevah in kratek zakonski rok (30 dni) za postopek z mediacijo je po moji presoji šesti odstavek 48. a člena ZFPPIPP treba razlagati tako, da je zaključek postopka mediacije (oziroma konec mediacije) vezan na čas zapisa dogovora, ne pa sestave neposredno izvršljivega notarskega zapisa, zapisa poravnave pred sodiščem ali izdaje arbitražne odločbe na podlagi poravnave.

Rok 30 dni (od začetka postopka mediacije)

Zakonska domneva o neuspešno zaključenem postopku obvezne mediacije je vezana na potek roka 30 dni, šteto od začetka postopka mediacije. Navedeni rok je kratek, po moji oceni (kljub poudarjeni hitrosti postopka) prekratek. Uskladiti bi ga bilo treba z rokom treh mesecev iz drugega odstavka 15. člena ZARSS.

SPORAZUMNA MEDIACIJA

48. b člen ZFPPIPP (sporazumna mediacija pred vložitvijo tožbe)

(1) V primerih, ko ta zakon določa, da so stranke glavnega postopka zaradi insolventnosti ali upravitelj v zvezi s svojimi zahtevki upravičeni vložiti tožbo, se stranke postopka in upravitelj lahko sporazumejo za mediacijo pred vložitvijo tožbe.

(2) Postopek mediacije se začne z dnem, ko stranke sklenejo pisni sporazum o reševanju spora z mediacijo.

(3) Sporazum je treba skleniti v roku, ki ga za vložitev tožbe določa ta zakon. V sporazumu morajo stranke določno opredeliti spor, na katerega se nanaša mediacija. Listino o sporazumu mora tožeča stranka priložiti k tožbi.

(4) O sklenitvi sporazuma morajo stranke mediacijskega postopka v treh dneh od sklenitve sporazuma obvestiti sodišče, ki vodi postopek zaradi insolventnosti.

(5) Stranke mediacijskega postopka se morajo vestno in pošteno udeleževati postopka mediacije.

(6) Šteje se, da je bil postopek mediacije neuspešen, če ni bil dosežen dogovor o rešitvi spora v roku 30 dni od začetka postopka mediacije.

(7) Med postopkom mediacije rok za vložitev tožbe ne teče.

Upravičenost vložiti tožbo

Glavni postopek zaradi insolventnosti se začne s sklepom, s katerim sodišče odloči o začetku postopka zaradi insolventnosti (četrti odstavek 49. člena ZFPPIPP).

V glavnem postopku zaradi insolventnosti so procesna dejanja upravičeni opravljati: (1) vsak upnik, ki v tem postopku uveljavlja terjatev do insolventnega dolžnika, in (2) insolventni dolžnik, če zakon za posamezni postopek tako določa (56. člen ZFPPIPP).

Upravičenje vložiti tožbo se nanaša na primer na tožbo zaradi odškodninske odgovornosti članov poslovodstva in nadzornega sveta družbe do upnikov (po 42. členu ZFPPIPP) ter zaradi odškodninske odgovornosti članov nadzornega sveta (po 43. členu ZFPPIPP), zaradi razveljavitve potrjene prisilne poravnave (po 219. členu ZFPPIPP), zaradi izpodbijanja pravnih dejanj stečajnega dolžnika (po 269. do 278. členu ZFPPIPP), zaradi uveljavitve prerekane zavarovane terjatve ali ločitvene pravice (po 305. členu ZFPPIPP), zaradi nedopustnosti izvršbe, če je bila ločitvena pravica pridobljena v postopku izvršbe (po 307. členu ZFPPIPP), zaradi uveljavitve prerekane izločitvene pravice v pravdi (po 310. členu ZFPPIPP) in zaradi izpodbijanja izločitvene pravice, ki temelji na izvršilnem naslovu (po 312. členu ZFPPIPP).

Po moji presoji bi lahko vsebinsko šlo tudi za ugovor zaradi kršitve pravice do enakega obravnavanja upnikov (po 128. a členu ZFPPIPP v povezavi s 34. členom ZFPPIPP).

Priložitev listine o sporazumu tožbi

V 48. b členu ZFPPIPP je urejena sporazumna mediacija pred vložitvijo tožbe, ki se začne z dnem sklenitve sporazuma o reševanju spora z mediacijo (drugi odstavek 48.b člena ZFPPIPP). Ker gre torej za mediacijo pred vložitvijo tožbe, je notranje protislovna določba, da mora tožeča stranka listino o sporazumu priložiti k tožbi (tretji stavek tretjega odstavka 48. b člena ZFPPIPP). Ker gre za mediacijo pred vložitvijo tožbe, tožba (še) namreč ni vložena. Zato bi bilo treba to določbo črtati.

Vestna in poštena udeležba v postopku sporazumne mediacije

Ker gre za procesno določbo, je mogoča primerjava z 9. členom ZPP, ki ureja načelo vestnosti in poštenja. Gre za eno od temeljnih načel, ki določa vrednostno usmeritev ravnanja strank pri uveljavljanju njihovih pravic v postopku. Stranke si morajo prizadevati, da je njihovo sodelovanje v mediaciji usmerjeno v iskanje smiselnih dogovorov. V sodnem postopku so namreč interesi strank nasprotujoči. Med strankama namreč ni sporazuma, temveč spor. Zato so njuna dejanja posledica različnih interesov in usmerjena k različnim ciljem. Da stranke ne bi zlorabljale svojih pravic ali ravnale v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, je zakonodajalec že na abstraktni regulativni ravni določil obveznost spoštovanja načela vestnosti in poštenja. Prav tako je predvidel možnost nekorektnega in nepoštenega izvrševanja posameznih pravic, zaradi česar je določil domnevo o neuspešnem zaključku postopka mediacije.

Zaključek postopka mediacije

Treba je razlikovati med sklenitvijo dogovora o rešitvi spora, ki se vpiše v zapisnik, in med sporazumom o rešitvi spora v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, poravnave pred sodiščem ali arbitražne odločbe na podlagi poravnave (glej drugi odstavek 14. člena ZMCGZ). Glede na poudarjeno načelo hitrosti postopka v stečajnih zadevah in kratek zakonski rok (30 dni) za postopek z mediacijo je po moji presoji šesti odstavek 48. b člena ZFPPIPP treba razlagati tako, da je zaključek postopka mediacije (oziroma konec mediacije) vezan na čas zapisa dogovora, ne pa sestave neposredno izvršljivega notarskega zapisa, zapisa poravnave pred sodiščem ali izdaje arbitražne odločbe na podlagi poravnave.

Rok 30 dni (od začetka postopka mediacije)

Zakonska domneva o neuspešno zaključenem postopku sporazumne mediacije je vezana na potek roka 30 dni, šteto od začetka postopka mediacije. Navedeni rok je kratek, po moji oceni (kljub poudarjeni hitrosti postopka) prekratek. Uskladiti bi ga bilo treba z rokom treh mesecev iz drugega odstavka 15. člena ZARSS.

DODATNI VIRI

- CHUTCHIAN, Maria: »5 Tips for Success in Bankruptcy Mediation«, Law 360, Portfolio Media. Inc., New York.

- FEDERAL JUDICIAL CENTER, National Survey on Mediation in Bankruptcy: Questionnaire for Mediation Participants.

- ZALAR, Aleš: »Novela ZFPPIPP-E in mediacija«, Pravna praksa – 2013, št. 18, str. 6.

-----------

(1) Prispevek je za objavo prirejeno predavanje avtorja v okviru Šole insolvenčnega prava 2015, ki je v organizaciji Centra za izobraževanje v pravosodju potekala od 16 do 18. marca 2015 v Portorožu.

(2) American Bankruptcy Institute.

(3) WOODWARD, William J. Jr., »Evaluating Bankruptcy Mediation«, Santa Clara Law, Santa Clara Law Digital Commons, 1-1-1999 (wwoodward@scu.edu).

(4) Industry Canada, Office of the Superintendent of Bankruptcy Canada (osb.ic.gc.ca), »All About Bankruptcy Mediation«.

(5) GORNEY, Howard, »Mediation in Bankruptcy Cases«, MWI Bankruptcy & Finance ADR Panel, Dec 6, 2012.

(6) Prav tam.

(7) MARTIN, Jarrod B., »A User's Guide to Bankruptcy Mediation and Settlement Conferences«.

(8) Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP-E), predlog – nujni postopek – EVA 2012-2030-0053, k 8. členu (nova 48. a in 48. b člen ZFPPIPP).

(9) 25. točka obrazložitve sklepa VS RS III Ips 169/2007 z dne 21. 12. 2010.


Zveza:

ZFPPIPP 48a, ZFPPIPP 48b, ZARSS 19
Datum zadnje spremembe:
14.02.2017

Pravno sporočilo

Polno besedilo članka je v bazi SOSC objavljeno z dovoljenjem avtorja in izdajatelja publikacije ter je avtorsko pravno zaščiteno.

Opombe:

P2FydC00NjU1Ng==