<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Strokovni članki

Evidenčna števlika:VS044659
Vrsta:Članki
Datum objave:01.03.2014
Publikacija:Pravosodni bilten 1/2014 str. 95
Država:Slovenija
Jezik:slovenščina
Institut:podjemna pogodba - pogodba o delu - javno naročanje - neposredna zahteva podjemnikovih sodelavcev od naročnika - zaupanje izvršitve posla tretjemu - obveznosti do podizvajalcev v pravilih o javnem naročanju - podizvajalec - naročnik - podjemnik - ponudnik - povezane osebe ponudnika - asignacija - priprava razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe - izvedba javnega naročila s podizvajalci - pooblastilo ponudnika - soglasje podizvajalca
Področje:JAVNA NAROČILA - POGODBENO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO
Avtor:dr. Vesna Kranjc

Besedilo

Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil

Celotno besedilo

1. UVOD(1)

Obligacijski zakonik (OZ)(2) enako kot prej jugoslovanski Zakon o obligacijskih razmerjih (ZOR)(3) pri določenih pogodbenih tipih določa, da ob izpolnitvi posebnih pogojev naročnik izvedbe posla ne plača svoji pogodbeni stranki, to je izvajalcu ali glavnemu izvajalcu, ampak pogodbeni stranki svoje pogodbene stranke, to je podizvajalcu. Pravilo 631. člena OZ o neposrednih plačilih podizvajalcem je umeščeno v poglavje o podjemni pogodbi in pod pogoji 631. člena OZ velja za vse pogodbene tipe, ki imajo naravo podjemne pogodbe. V poslovni praksi so neposredna plačila podizvajalcem aktualna pri gradbenih pogodbah, torej pri plačilih podizvajalcem izvajalcev gradbenih del, a so neposredni zahtevki podizvajalcev do naročnikov pogostejši šele zadnja leta. Prej so podizvajalci terjali plačilo le od svojih pogodbenih strank. Zaradi tega je sodna praksa na podlagi 612. člena ZOR (pravilo je povsem enako kot zdaj veljavni 631. člen ZOR) skromna. Vprašanja o razlagi 631. člena OZ so se začela odpirati ob gospodarski krizi, plačilni nesposobnosti in stečajih gradbenih podjetij. Sodna praksa na podlagi 631. člena OZ je pestrejša, a kaže na odprta vprašanja. Del odprtih vprašanj je povezan s pravili o javnem naročanju. Pravila o javnem naročanju nalagajo naročnikom dodatne obveznosti glede neposrednih plačil podizvajalcem. Njihove določbe so nejasne, zato teorija ponuja različne razlage o obveznostih naročnikov in pravicah podizvajalcev pri javnih naročilih. Temeljna dilema je, ali morajo po zakonskih pravilih v poslih javnega naročanja naročniki plačevati svojim pogodbenim strankam in le izjemoma po pogojih 631. člena OZ podizvajalcem ali pa velja, da morajo po izpolnitvi pogojev iz ZJN-2 plačevati tistim, ki dejansko dobavljajo blago in izvajajo storitve, čeprav niso njihove pogodbene stranke.

V prispevku analiziram pogoje 631. člena OZ za neposredna plačila podizvajalcem, kronološko predstavljam slovensko ureditev javnega naročanja o podizvajalcih, analiziram pravno naravo naročnikove obveznosti do podizvajalcev po veljavnih pravilih javnega naročanja in navajam ugotovitve o pogojih za neposredna plačila podizvajalcem po Zakonu o javnem naročanju (ZJN-2).(4)

V prispevku se sklicujem na ZJN-2. Obveznosti naročnikov, ki izvajajo dejavnosti na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, so določene z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS).(5) Ker ureja ZJNVETPS obveznosti naročnikov in izvajalcev do podizvajalcev enako, navajam le določbe ZJN-2.

2. Pogoji za neposredno plačilo podizvajalcu po 631. členu OZ

Ureditev 631. člena OZ pomeni izjemo glede na načela obligacijskega oziroma pogodbenega prava. Primerjalno pravo določa enako izjemo le izjemoma.

Načelo o relativnosti pogodbenega razmerja je izrecno poudarjeno v 125. členu OZ. Pravice in obveznosti, kot so določene s pogodbo, veljajo le za stranki, ki sta sklenili to pogodbo in torej izkazali voljo za pridobitev pravic in obveznosti. Pravice in obveznosti preidejo brez izkazane volje na univerzalne pravne naslednike po pogojih drugega odstavka 125. člena OZ. Pogodbeni stranki ne moreta s pogodbo obremeniti tretje osebe, lahko pa pogodba ustvari pravico v korist tretjega (126. do 130. člen OZ).

OZ normira institute, na podlagi katerih lahko tretje osebe pridobijo pravice oziroma obveznosti, kot so določene s posamezno konkretno pogodbo, na primer prenos pogodbe, cesija, prevzem dolga, pristop k dolgu. Tudi v teh primerih velja, da mora biti za nastanek katerega od naštetih pravnih poslov izkazana posebna volja, torej volja tretje osebe, volja katere od pogodbenih strank ali celo volja obeh pogodbenih strank. Skratka omenjeni instituti niso izjema od načela relativnosti pogodbenih razmerij.

Pri ureditvi posameznih pogodbenih tipov pa OZ normira institute, ki pomenijo izjemo od pravila, da pogodba ustvarja pravice in obveznosti le za stranki pogodbe. Določena izjema od pravila, da pogodba ustvarja pravice in obveznosti le za stranki pogodbe, je tudi 631. člen OZ iz podjemne pogodbe, ki določa obveznost naročnika, da plača osebi, ki je na strani njegove (naročnikove) pogodbene stranke sodelovala pri izvedbi posla in torej sama ni pogodbena stranka naročnika.(6)

Stranki podjemne pogodbe sta naročnik in podjemnik. Če ni s pogodbo določeno drugače ali če iz narave posla ne izhaja kaj drugega, podjemnik ni dolžan osebno opraviti posla (629. člen OZ). V izvedbo posla lahko torej vključi tretje osebe oziroma sodelavce. V poslovni praksi in tudi pravni teoriji se namesto izraza podjemnik uporablja izraz izvajalec ali celo glavni izvajalec, namesto izraza sodelavec podjemnika pa podizvajalec.

Pravilom podjemne pogodbe so podrejene različne storitve. Za nekatere je tudi v praksi običajno, da jih izvede pogodbena stranka osebno. Pri kompleksnih storitvahje običajno, da vseh pogodbena stranka naročnika ne izvede osebno, ampak s sodelovanjem tretjih oseb. Še posebej je to redna praksa pri izvajanju gradbenih del.

Ker OZ predvideva, da izvajalec posla le-tega vedno ne bo opravil osebno, v zvezi s tem izrecno ureja dve vprašanji:

- odgovornost izvajalca za delo podizvajalcev in

- pogoje za neposredno plačilo podizvajalcem s strani naročnika.

Pri prvem vztraja pri relativnosti pogodbenega razmerja, drugo pomeni izjemo.

Izvajalčeva odgovornost za izpolnitev obveznosti nasproti naročniku je enaka, ne glede ali posel izpolnjuje sam ali pa s sodelovanjem podizvajalcev. OZ v 630. členu določa, da izvajalec odgovarja za delo podizvajalcev, kot da bi ga sam opravil. Izvajalec se torej ob kršitvi pogodbe ne more razbremeniti z izgovorom, da dela ni opravil osebno sam, ampak njegovi podizvajalci, ter da je pri izbiri podizvajalcev in nadzoru nad njimi izkazoval potrebno skrbnost. Izvajalec za kršitve odgovarja naročniku, naročnik lahko sankcije za kršitev pogodbe uveljavlja le od izvajalca. Sankcij za napake, zamudo in druge kršitve naročnik ne more uveljavljati od podizvajalcev. Za izpolnitev obveznosti iz pogodbe med naročnikom in izvajalcem odgovarja le izvajalec. Podizvajalec pa odgovarja le svoji pogodbeni stranki, sicer glavnemu izvajalcu.

V pravilih o gradbeni pogodbi je v 661. členu OZ urejen poseben primer prehoda pravic iz odgovornosti za napake. Določeno je, da pravice naročnika nasproti izvajalcu zaradi napake gradbe preidejo tudi na vse poznejše pridobitelje gradbe ali njenega dela, vendar tako, da poznejšim pridobiteljem ne teče nov rok za obvestilo in tožbo, temveč se jim rok prednikov všteva. Določba je umeščena v poglavje o gradbeni pogodbi, ki je poseben tip podjemne pogodbe. Zato se določba ne more uporabiti za podjemno pogodbo. Ni mogoče sklepati, da se pravilo, ki je določeno za poseben pogodbeni tip, uporabi za krovni pogodbeni tip. Na podlagi 661. člena OZ ni mogoče trditi, da lahko naročnik podjemne pogodbe uveljavlja sankcije od podizvajalca. Le v primeru, da bi bila med naročnikom in izvajalcem sklenjena gradbena pogodba in bi bila gradbena pogodba sklenjena tudi med izvajalcem in podizvajalcem (v tej pogodbi bi bil tudi izvajalec naročnik gradnje), ter ob permisivni razlagi namena tega pravila (ki po mojem mnenju ni sprejemljiva) bi lahko naročnik (glavni naročnik) uveljavljal sankcije neposredno od podizvajalca. A tudi v takem primeru naročnik ne bi mogel uveljavljati sankcij od podizvajalca za vse kršitve. Na primer 661. člen OZ ne omogoča uveljavljanja sankcij za zamudo.

S sklenitvijo podjemne pogodbe se naročnik zaveže, da bo plačal izvajalcu (619. člen OZ). Poleg obveznosti naročnika plačati izvajalcu določa OZ tudi naročnikovo obveznost plačila podizvajalcu. Slovenska pravna teorija je enotna, da z izpolnitvijo pogojev iz 631. člena OZ nastane obveznost naročnika, da plača podizvajalcu. Komentarji 612. člena ZOR razlagajo enako, da določba nalaga obveznost naročniku. Vukmir podaja drugačno razlago 602. člena hrvaškega Zakona o obveznim odnosima(7) (o hrvaški ureditvi v nadaljevanju). Ker pravilo določa, da se sodelavci podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika, Vukmir meni, da določba ne vzpostavlja obveznosti naročnika. Po njegovi razlagi sme naročnik pretehtati, ali je kljub izpolnitvi pogojev zahteva podizvajalca utemeljena ali ne.(8)

Za nastanek obveznosti naročnika za neposredno plačilo podizvajalcu so v 631. členu OZ določeni posebni pogoji. V zvezi z obravnavanimi vprašanji je treba poudariti, da po OZ naročnikova zakonska obveznost plačila podizvajalcu ne more nastati mimo volje izvajalca. Med pogoji za nastanek obveznosti je izjava izvajalca, da pripoznava podizvajalčevo terjatev. Če torej izvajalec zanika obstoj terjatve podizvajalca do njega (do izvajalca) in tudi če se izvajalec ne izjasni o obstoju terjatve podizvajalca, po OZ niso izpolnjeni pogoji, da naročnik namesto plačila izvajalcu plača podizvajalcu.

Obstajajo različni razlogi, da izvajalec utemeljeno zanika obstoj terjatve svojega podizvajalca:

- plačilni rok se še ni iztekel, zato terjatev podizvajalca še ni dospela,

- podizvajalec je storitev izvedel, a ni izpolnil katerega od drugih pogojev za nastanek in dospelost svoje terjatve, na primer ni predložil izvajalcu pogodbeno dogovorjenega sredstva zavarovanja (bančne garancije za odpravo napak ali menice),

- izvajalec je terjatev podizvajalca pobotal s svojo terjatvijo do podizvajalca in je zato terjatev podizvajalca prenehala,

podizvajalec storitve ni izvedel,

- izvedeno delo podizvajalca ima napake,

- pogodba med izvajalcem in podizvajalcem ni veljavna, …

V praksi so številni primeri, ko izvajalci neutemeljeno odklanjajo pripoznanje podizvajalčevih terjatev. OZ v takih primerih ne daje varstva podizvajalcu s strani naročnika. Na podlagi 631. člena OZ je pripoznanje izvajalca (izjava o obstoju in obsegu terjatve) pogoj za utemeljenost zahtevka podizvajalca do naročnika.

Po 631. členu OZ morajo biti kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji za nastanek naročnikove obveznosti, da plača podizvajalcu:

- pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca,

- podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela,

- izvajalčeva terjatev do naročnika mora biti dospela,

- obe terjatvi se morata nanašati na ista dela (morata biti koneksni),

- podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika.

Glede vsakega od pogojev se postavljajo vprašanja, odgovori nanje niso vedno enotni. Vrsta odprtih vprašanj se nanaša na pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve in zahtevo podizvajalca za plačilo od naročnika, predvsem zato, ker je izpolnjevanje obeh pogojev v praksi povezano z uporabo dokumentov, ki imajo po svoji osnovni naravi drugačen namen.

Kadar izvajalec izjavi, da priznava obstoj terjatve v določenem znesku in navede posel, iz katerega ta terjatev izvira, je taka izjava nesporno pripoznanje podizvajalčeve terjatve po 631. členu OZ. Tudi izjave, ki sicer ne navajajo, da so dane v zvezi s 631. členom OZ, ampak so dane v zvezi z izpolnjevanjem drugačnih pravic in obveznosti, lahko pomenijo pripoznanje po 631. členu OZ, a ne vedno.

Pri izvajanju gradbenih del in tudi del, ki nimajo narave gradbe, izstavljajo izvajalci situacije. V poslovni praksi so običajni dogovori, da se plačilo ne izvede šele po dokončanju pogodbenih del, ampak se izvedena dela plačujejo sproti, včasih celo vnaprej. Če je dogovorjeno, da se izvedena dela plačujejo sproti, izstavlja izvajalec po določenih časovnih obdobjih (mesečno, četrtletno, polletno) začasne situacije. V začasni situaciji izvajalec navede, katera dela, v kakšni količini in vrednosti je izvedel v določenem obdobju. Izvajalčev obračun izvedenih del iz začasne situacije potrdi nadzorni inženir. Nadzorni inženir je oseba, ki na strani naročnika nadzira izvajanje del. Če ni posebej določeno drugače, nadzorni inženir ni pooblaščenec naročnika. Čeprav nadzorni inženir potrdi izvajalčevo začasno situacijo, lahko naročnik ugovarja plačilu začasne situacije. Če naročnik ne ugovarja začasni situaciji in plača v situaciji obračunana dela, to ne pomeni, da je potrdil kakovost izvedenih del. Tudi iz Posebnih gradbenih uzanc(9) je razvidna razlaga, da je namen začasnih situacij le ta, da se evidentirajo in obračunajo izvedene vrste del in njihove količine (61. do 65. uzanca). Namen končne situacije je enak, le da se izstavi po dokončanju del. Izstavi jo izvajalec, potrdi pa nadzorni inženir. Po dokončanju del sestavita naročnik in izvajalec dokončni obračun.

V Sloveniji se gradbene pogodbe vedno pogosteje sklepajo po pravilih FIDIC,(10) med drugim po Rdeči knjigi FIDIC.(11) Prednost pravil je, da podrobneje kot zakonska pravila urejajo pravice in obveznosti strank gradbene pogodbe. Po Rdeči knjigi FIDIC izvajalec nadzornemu inženirju predloži vsak mesec podroben obračun del (situacijo, člen 14.3), po pregledu obračuna inženir izda potrdilo o vmesnem plačilu (14.6) in ga dostavi naročniku. Rdeča knjiga FIDIC izrecno pojasnjuje, da inženirjeva izdaja potrdila o vmesnem plačilu ne pomeni tudi sprejema, odobritve, privolitve ali zadovoljstva inženirja (četrti odstavek člena 14.6). Naročnik mora znesek iz inženirjevega potrdila o vmesnem plačilu plačati v roku iz člena 14.7. Rdeča knjiga FIDIC določa, da po dokončanju del (po prejetju potrdila o izvedbi) predloži izvajalec inženirju osnutek končnega obračuna, ki ga inženir preveri, nato izda izvajalec končni obračun (v primeru spora med izvajalcem in inženirjem je treba ravnati po tretjem odstavku člena 14.11). Izvajalec predloži inženirju končni obračun in posebno izjavo o tem, da je končni obračun popoln in končni obračun vseh denarnih obveznosti, ki jih po pogodbi naročnik dolguje izvajalcu.(12)

Na tej podlagi izda inženir naročniku potrdilo o končnem plačilu, ki določa končni dolgovani znesek. Izvajalec lahko uveljavlja le plačilo zneska, ki je naveden v potrdilu o končnem plačilu, kakršna koli dodatna plačila pa le izjemoma (člen 14.14 v povezavi s členom 14.10). Znesek iz potrdila o končnem plačilu zavezuje naročnika k plačilu (člen 14.7). Seveda pa so lahko v pogodbi določeni posebni pogoji za naročnikovo obveznost plačila tega zneska, na primer da izvajalec predloži določeno zavarovanje (bančno garancijo za odpravo napak). V takem primeru nastane izvajalčeva terjatev do naročnika šele po izpolnitvi pogoja.

Poudariti želim, da je tako po OZ in Posebnih gradbenih uzancah kot tudi po Rdeči knjigi FIDIC vloga situacij, začasnih obračunov, končnih obračunov in izdaja potrdil povezana s posebno naravo gradbenih pogodb in posebnim načinom določitve končnega plačila. V gradbenih poslih je običajno (v primeru dogovora cena po enoti mere), da končno plačilo ni enako pogodbeno dogovorjenem znesku, ampak je odvisno od vrste in količine dejansko izvedenih del. Zato je treba izvedena dela nadzirati in meriti. Situacije in obračuni ugotavljajo, katere vrste del oziroma enote so bile dejansko izvedene. To ugotavljata izvajalec in nadzorni inženir, saj naročnik običajno za tak nadzor nima ustreznega strokovnega znanja. Namen situacij in obračunov ni ugotoviti terjatev izvajalca do naročnika.(13) Njihov namen je le določiti znesek glede na izvedena dela in določbe o ceni v pogodbi. Ta znesek je seveda bistven za konkretizacijo terjatve izvajalca do naročnika, a ni njen edini pogoj.

Če je torej naročniku predložena situacija ali potrdilo o plačilu, oba dokumenta izda izvajalec in potrdi inženir (velja tudi za končno situacijo in potrdilo o končnem plačilu), sama po sebi ne izkazujeta pripoznanja izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca. Mišljen je primer, ko bi glavni izvajalec v situacijo ali potrdilo o plačilu vključil tudi dela, ki jih je izvedel podizvajalec.(14) Tudi če bi izvajalec naročniku izstavil situacijo in tej situaciji priložil situacijo svojega podizvajalca, ni mogoče sklepati, da je pripoznal terjatev podizvajalca po 631. členu OZ. Ker pomenijo neposredna plačila podizvajalcem po 631. členu OZ izjemo, morajo biti pogoji, ki so določeni za uresničitev te izjeme, nesporno izpolnjeni. Zato mora biti volja izvajalca za pripoznanje podizvajalčeve terjatve nesporno izkazana, domnevana volja za pripoznanje po mojem mnenju ne zadošča. Volja izvajalca za pripoznanje je nesporno izkazana, če izvajalec svoji situaciji ali svojemu potrdilu o plačilu doda izjavo, da pripoznava terjatev podizvajalca v enakem ali nižjem znesku. Enako je volja izvajalca za pripoznanje nesporno izkazana, če podizvajalčevi situaciji ali podizvajalčevemu računu, naslovljenemu nanj, in ki jo predloži naročniku, doda izjavo, da pripoznava to terjatev podizvajalca.

Vprašanje pripoznanja podizvajalčeve terjatve po 631. členu OZ se postavlja tudi v zvezi z obrazcem IOP (obrazec o izpisku odprtih postavk), in sicer ko podizvajalec predloži obrazec izvajalcu ter mu ga ta podpisanega vrne. Z obrazcem IOP se evidentira odprta postavka za posamezno stranko (terjatev izdajatelja obrazca do te stranke) in se nato predloži tej stranki v podpis. Če stranka (zakoniti zastopnik ali pooblaščena oseba) podpiše obrazec, s tem potrdi, ali se strinja z odprto postavko. Strinjanje z odprto postavko oziroma podpis obrazca IOP s strani pooblaščene osebe dolžnika ima naravo pripoznave dolga po 364. členu OZ. Po pripoznavi dolga po 364. členu OZ se zastaranje pretrga in začne teči znova. Pripoznava dolga po 364. členu OZ je akcesorne narave. Čeprav dolžnik podpiše obrazec IOP, lahko pozneje ugovarja obstoj ali višino dolga. Izvajalčeve potrditve obrazca IOP, ki ga je izvajalcu predložil podizvajalec, ni mogoče šteti za pripoznanje terjatve po 631. členu OZ.

Obe terjatvi (terjatev podizvajalca do izvajalca in terjatev izvajalca do naročnika) morata biti dospeli. Če rok za plačilo podizvajalčeve terjatve še ni potekel, pogoji niso izpolnjeni. Tudi če je naročnik že plačal izvajalcu, izvajalec pa obveznosti do podizvajalca še ni poravnal, pogoji niso izpolnjeni, saj je terjatev izvajalca do naročnika prenehala.

Obe terjatvi se morata nanašati na ista dela. Če izvajalec dolguje podizvajalcu plačilo za dela, ki jih je izvajalcu naročnik že plačal, a ima sam terjatev do naročnika za druga dela, terjatvi nista koneksni. Čeprav izvajalec terja plačilo od naročnika za večji obseg del in se terjatev podizvajalca nanaša le na del te storitve, je koneksnost podana. Vprašanje je, kako obravnavati terjatvi, pri katerih identiteta del ni omogočena.

Iz podizvajalčeve izjave, naslovljene naročniku, mora biti razvidno, da terja plačilo od njega – naročnika. Izjava podizvajalca naročniku, da izvajalec še ni plačal ali da zamuja s plačilom, sama po sebi ni zahtevek za plačilo.

Potem ko podizvajalec poda naročniku zahtevek za plačilo in so izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ, mora naročnik plačati podizvajalcu, ne pa svoji pogodbeni stranki, sicer glavnemu izvajalcu. Podizvajalec pa ima pravico terjati plačilo od izvajalca (svoje pogodbene stranke) ali od naročnika. Izvajalec neupravičeno odkloni plačilo, če podizvajalca napoti, naj zahteva plačilo od naročnika.

Ker po postavitvi zahtevka s strani podizvajalca in izpolnitvi drugih pogojev iz 631. člena OZ nastane obveznost naročnika do osebe, s katero ta ni v pogodbenem razmerju, se postavlja tudi vprašanje o pravni naravi pravice, ki jo ima podizvajalec. Jugoslovanski komentarji 612. člena ZOR so razen Cigoja skromni. Cigoj navaja, da gre pri zahtevkih podizvajalcev do naročnika po 631. členu OZ oziroma 612. členu ZOR za zakonito cesijo, a obenem pri primerljivem vprašanju zastopa drugačno stališče, da gre pri neposrednem zahtevku (actio directa) za pravico do izterjave.(15) Kocbek in Prelič utemeljujeta, da na podlagi 631. člena OZ pridobi podizvajalec le pravico izterjati tuji dolg, torej gre za pravico do izterjave, in da zato ne gre za zakonito cesijo. Stališče utemeljujeta tudi z jezikovno razlago 631. člena OZ, ki določa, da se lahko podizvajalec za svoje terjatve do izvajalca obrne na naročnika in da zato izvajalec izpolnjuje tuji dolg.(16)

V uvodnem delu poglavja je navedeno Vukmirjevo stališče, da določba o neposrednih plačilih podizvajalcem tudi ob izpolnitvi pogojev ne nalaga naročniku obveznosti plačila, ampak mu daje le pravico. Z primere, ko pogodba (in ne zakonska pravila) med naročnikom in glavnim izvajalcem določi neposredno plačilo podizvajalcu, Vukmir pojasnjuje, da ima dogovor naravo odstopa terjatve (piše o cesiji potraživanja) in da lahko zato naročnik še naprej izpolni svojo obveznost tudi glavnemu izvajalcu, čeprav je bil obveščen o odstopu. Vukmir natančneje ne opredeli oblike cesije. Lahko, da takemu pogodbenemu dogovoru pripisuje naravo cesije v izterjavo ali celo inkaso cesije.(17)

Določitev pravne narave zahtevka po 631. členu OZ je pomembna za primer stečaja glavnega izvajalca in izpodbijanje dejanj stečajnega dolžnika.

Obveznost naročnika, da ob izpolnjevanju posebnih pogojev plača pogodbeni stranki svojega izvajalca, je v OZ določena le za podjemno pogodbo in pogodbene tipe, pri katerih se ureditev sklicuje na podjemno pogodbo (na primer za gradbeno pogodbo). Tudi za vrsto drugih pogodb je lahko v praksi značilno, da pogodbena stranka v izvedbo posla vključuje tretje osebe, a OZ tretjim ne priznava enakih pravic.

Uvodoma je navedeno, da je zakonska ureditev neposrednih plačil podizvajalcev v primerjalnem pravu izjema. Neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika ureja hrvaško obligacijsko pravo. Zanimivo je, da je Hrvaška določbo ZOR spremenila. Hrvaški Zakon o obveznim odnosima v 602. členu ne določa pogoja o izvajalčevem pripoznanju podizvajalčeve terjatve.(18) Komentar Zakona o obveznim odnosima(19) ne pojasnjuje razlogov za spremembo. Po Vukmirjevem mnenju je bila stara ureditev (torej enaka, kot je v 631. členu OZ) nejasna, ker ni bilo navedeno, kdo naj bi terjatev podizvajalca pripoznal: ali glavni izvajalec ali naročnik del. Če je pogoj za neposredno plačilo, da izvajalec pripozna podizvajalčevo terjatev, pravilo ne ščiti podizvajalca. Zato razlaga, da je s pripoznanjem mišljeno pripoznanje naročnika, čeprav je tudi do take ureditve kritičen. Vukmir navaja, da določba ne nalaga naročniku obveznosti, ampak mu daje pravico.(20) Momčinović pojasnjuje drugače, da določba nalaga naročniku obveznost.(21)

Francija je že leta 1975 s posebnim zakonom določila pogoje za neposredna plačila podizvajalcem. Posebni pogoji so določeni za javna naročila in posle, v katere vlagajo osebe zasebnega prava.(22)

Skleniti je mogoče, da večina pravnih redov pri zakonski ureditvi podjemne ali gradbene pogodbe ne ureja neposrednih zahtevkov podizvajalcev do naročnika posla. Ko je Sodišče EU v zadevi C-47/07 P, Masdar (UK) Ltd proti Komisiji Evropskih skupnosti, obravnavalo zahtevek podizvajalca do naročnika in odločalo na podlagi načel, ki so skupna vsem pravnim redom držav članic, zahtevku podizvajalca ni ugodilo.(23)

Dispozitivnost pravil obligacijskega prava omogoča, da se naročnik in izvajalec dogovorita za neposredna plačila podizvajalcem. Praksa ima odklonilen odnos do takih dogovorov. Vodič UNCITRAL za sklepanje mednarodnih gospodarskih pogodb opozarja, da imajo lahko pogodbeni dogovori o neposrednih plačilih podizvajalcem in dejanska neposredna plačila naročnika podizvajalcem negativen vpliv tako na razmerje med naročnikom in izvajalcem kot tudi na razmerje med izvajalcem in podizvajalcem.(24)

3. Obveznosti do podizvajalcev v pravilih o javnem naročanju

3.1 Poglavitni cilji pravil o javnih naročilih

Države, ki svobodno normirajo javna naročila oziroma posle, ki so financirani z javnimi sredstvi, lahko s pravili o javnem naročanju uveljavljajo najrazličnejše interese. Najpogosteje so to gospodarna in pregledna poraba javnih sredstev, zagotavljanje konkurence, preprečevanje korupcije. Z javnim naročanjem lahko tudi spodbujajo razvoj določene gospodarske panoge, zagotavljajo večjo skrb za zdravo okolje, zaposlovanje teže zaposljivih, nakupe izdelkov domače industrije in kmetijstva.(25) Slovenija tako kot druge članice EU ni avtonomna pri določitvi kroga naročnikov in njihovih obveznosti, ko na trgu kupujejo blago, storitve ali gradnje. Ob sprejetju svojih pravil o javnem naročanju mora upoštevati obveznosti in omejitve, kot so določene s pravili EU, predvsem Direktivo 2004/1/ES,(26) Direktivo 2004/17/ES(27) in Direktivo 2007/66/ES.(28)

Nesporno je poglavitni cilj pravil EU o javnem naročanju zagotoviti v primerih, ko je naročnik oseba javnega prava oziroma javni sektor, prost pretok blaga, storitev in gradenj. Poglavitni cilj pravil EU je torej omogočiti vsem zainteresiranim osebam prost in enakopraven dostop do sklepanja poslov z naročniki.(29) Ta cilj je vsaj za javna naročila nad vrednostnim pragom EU izkazan tudi v pravilih javnega naročanja držav članic.(30)

Pred Sodiščem EU se je že postavilo vprašanje, ali oziroma v kolikšni meri lahko države članice EU poleg temeljnega cilja (zagotavljanja konkurence in enakopravnosti pri poslovanju z javnim sektorjem) uveljavljajo v pravilih o javnem naročanju tudi drugačne interese, na primer posebne okoljevarstvene ali socialne cilje. V vrsti odločitev je Sodišče EU izrazilo odklonilen odnos do zagotavljanja drugačnih ciljev skozi pravila o javnem naročanju. To ne pomeni, da z vidika interesov EU taki cilji niso pomembni ali da jim EU ne namenja posebne pozornosti. Sodišče je poudarilo, da lahko določeni javni interesi, če se uveljavljajo s pravili o javnih naročilih, ogrozijo poglavitne cilje javnega naročanja, torej enakopravnost in konkurenco pri poslovanju z naročniki.

ZJN-2 in ZJNVETPS povzemata pravila direktiv EU o javnem naročanju in le izjemoma urejata tudi vprašanja, ki jih veljavna pravila EU o javnem naročanju ne urejajo. Ena od teh izjem so obveznosti naročnikov do podizvajalcev.(31)

V javnem naročanju se z izrazom naročnik označuje oseba, ki je pri oddaji poslov tretjim osebam zavezana ravnati po pravilih o javnem naročanju. V pravilih javnega naročanja naročnik ni le tisti, ki naroča storitve ali gradnje. Vse osebe javnega prava so naročniki, le izjemoma so ob izpolnjevanju posebnih pogojev naročniki tudi osebe zasebnega prava.

Pravila ZJN-2 in ZJNVETPS poslov javnega naročanja ne urejajo popolno. Za vprašanja, ki niso urejena s predpisi o javnem naročanju, se uporabijo pravila matičnega področja. Enako velja za druge države. V državah, v katerih pravila javnega naročanja ne urejajo razmerij med naročniki in podizvajalci, velja ureditev, kot je določena v obligacijskih predpisih.

Določbe ZJN-2 o obveznostih do podizvajalcev so se od sprejetja ZJN-2 iz leta 2006 spreminjale. Običajno je v prehodnih in končnih določbah določeno, da se za pogodbo o oddaji javnega naročila uporabijo tista zakonska pravila o javnem naročanju, ki so veljala ob javni objavi obvestila o javnem naročilu (ob objavi javnega razpisa).

Pravila o javnem naročanju, ki so veljala do ZJN-2, podizvajalcev niso omenjala.

3.2 ZJN-2 iz leta 2006

ZJN-2(32) iz leta 2006 je v tedanjem četrtem, petem in šestem odstavku 4. člena določal:

(4) Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva, da v svoji ponudbi navedejo vsak del naročila, ki ga nameravajo dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce.

(5) Ponudnik, kateremu je bilo oddano naročilo, v razmerju do naročnika v celoti odgovarja za izvedbo prejetega naročila.

(6) Vlada z namenom zagotovitve finančne discipline s predpisom natančneje določi pravila v primerih, ko ponudniki nastopajo s podizvajalci, tako, da v pogodbi glavni izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem. Glavni izvajalec mora računu oziroma situaciji obvezno priložiti potrjene račune oziroma situacije svojih podizvajalcev.

ZJN-2 iz leta 2006, razen citiranih, ni imel določb, ki bi se nanašale na podizvajalce izvajalcev oziroma podizvajalce ponudnikov.

To, kar je navedeno v četrtem in petem odstavku 4. člena ZJN-2, velja že po OZ. Določilo šestega odstavka 4. člena ZJN-2, da mora izvajalec svojim računom prilagati potrjene račune oziroma situacije svojih podizvajalcev, ne pomeni, da so obveznosti naročnikov do podizvajalcev po ZJN-2 iz leta 2006 drugačne kot po 631. členu OZ. Vloga potrjenega računa ali potrjene situacije v zakonu niti ni opredeljena. Tudi določila, da v pogodbi o javnem naročilu glavni izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi potrjenega računa neposredno plačuje podizvajalcem, ni mogoče razlagati tako, da se spreminjajo pogoji iz 631. člena OZ. V prispevku je že pojasnjeno, da morajo biti po 631. členu OZ izpolnjeni posebni pogoji, da naročnik sme oziroma mora plačati podizvajalcu namesto svoji pogodbeni stranki – izvajalcu. Ko so izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ, naročnik ni pooblaščen, da plača podizvajalcu, ampak mu mora plačati. Pooblastilo, kot ga omenja šesti odstavek 4. člena ZJN-2, je zato odveč. Razumeti je, da je ZJN-2 določbe OZ o neposrednih plačilih dopolnil s tem, da je z obveznostjo izvajalca, da prilaga potrjene račune in situacije svojih podizvajalcev, zagotovil zgolj obveščanje naročnikov o sodelovanju podizvajalcev pri izvajanju javnih naročil. Po ZJN-2 iz 2006 ni mogoča razlaga, da ZJN-2 spreminja obveznosti naročnikov iz 631. člena OZ. V teoriji in praksi ni zaslediti drugačne razlage določb 4. člena ZJN-2.(33)

Junija 2007 je bil k šestemu odstavku 4. člena ZJN-2 sprejet izvedbeni predpis – Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju, v nadaljevanju Uredba.(34) Uredba je nesistemska in nomotehnično neustrezna.

Uredba ima le sedem členov, 1. in 7. člen sta formalna in brez vsebine, prvi odstavek 3. člena ponavlja določbo šestega odstavka 4. člena ZJN-2, 4. člen prav tako nima vsebine.(35) Uredba posega v razmerja med naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem v treh primerih:

- opredeljuje pojem podizvajalca (2. člen Uredbe),

- določa enake plačilne roke v izvajalski in podizvajalski pogodbi (drugi odstavek 3. člena Uredbe),

- določa pogoje za domnevo o izvajalčevem pripoznanju zahtevka podizvajalca (5. člen Uredbe).

Po OZ se določba 631. člena o neposrednih plačilih uporabi samo za primere, ko je med naročnikom in glavnim izvajalcem sklenjena podjemna pogodba ali njena podvrsta. Po 2. členu Uredbe(36) bi lahko razumeli, da je podizvajalec vsakdo, ki na strani pogodbene stranke naročnika izvaja javno naročilo ali njegov del. Podizvajalec je po tej razlagi tudi oseba, ki sodeluje s prodajalcem blaga. Prodajalec seveda ni podjemnik iz podjemne pogodbe, kar je pogoj za neposredna plačilo po 631. členu OZ. Toda 2. člen Uredbe imenuje pogodbeno stranko naročnika izvajalec del oziroma glavni izvajalec del. Pravila javnega naročanja pogodbene stranke naročnika običajno ne imenujejo izvajalec del, ampak najugodnejši ponudnik ali kar ponudnik. Tudi 1. člen Uredbe govori o nastopanju ponudnika s podizvajalcem. Izraz izvajalec iz 2. člena Uredbe, katerega namen je pojasniti pojem podizvajalca, bi zato lahko asociiral le na stranko iz podjemne pogodbe. Ker so pozneje zakonska pravila podala novo opredelitev podizvajalca, še bolj pa zato, ker ZJN-2 iz 2006 in Uredba bistveno ne posegata v obveznosti do podizvajalcev, razlaga pojma podizvajalec iz Uredbe v praksi ni odpirala vprašanj.

Uredba v drugem odstavku 3. člena določa, da so roki plačil glavnemu izvajalcu in njegovim podizvajalcem enaki in se določijo v skladu s predpisi, ki urejajo javne finance. Zagotovo je namen določbe o enakih plačilnih rokih zaščita podizvajalcev. Seveda pa enaki plačilni roki sami po sebi ne zagotavljajo, da bodo podizvajalci plačani. Ob sprejetju in uveljavitvi Uredbe so obligacijska pravila dovoljevala pri določitvi plačilnih rokov avtonomijo strank, predpisi o javnih financah so to avtonomijo za javni sektor občasno omejevali. Zasebni sektor je avtonomijo pri določitvi plačilnih rokov v številnih primerih izkoriščal. Izvajalci so v pogodbah s podizvajalci določali daljše plačilne roke, kot so jih imeli sami v pogodbah z naročniki. Zato je Uredba iz leta 2007 določila enake plačilne roke.

V letu 2011 je bil sprejet Zakon o preprečevanju zamud pri plačilih (ZPreZP),(37) ki je omejil pogodbeno svobodo pri določanju plačilnih rokov. Po veljavnih pravilih ZPreZP-1(38) iz leta 2012 je v razmerjih med gospodarskimi subjekti načelno prepovedan plačilni rok daljši od 60 dni (10. člen ZPreZP-1). Če je dolžnik javni organ (naročnik po ZJN-2), plačilni rok ne sme biti daljši od 30 dni (11. člen ZPreZP-1). Ker Uredba določa, da mora biti plačilni rok v podizvajalski pogodbi enak, kot je rok v pogodbi med naročnikom in glavnim izvajalcem, mora biti tudi v podizvajalski pogodbi (čeprav dolžnik ni javni organ oziroma naročnik) določen krajši rok, kot ga sicer dovoljuje ZPreZP-1 za gospodarske pogodbe. Ta povezava Uredbe z ZPreZP-1 je predstavljena, saj se določba o enakih plačilnih rokih iz drugega odstavka 3. člena Uredbe uporablja še danes, kar je pojasnjeno v podpoglavju o ZJN-2B.

Če so plačilni roki enaki, so podizvajalci zaščiteni tudi zato, ker je večja verjetnost, da bo izpolnjen pogoj iz 631. člena OZ o dospelosti obeh terjatev, saj terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca načelno dospe v enakem roku kot terjatev glavnega izvajalca do naročnika.

OZ v 631. členu med pogoji za naročnikovo obveznost neposrednega plačila podizvajalcu določa tudi pripoznanje podizvajalčevega zahtevka s strani izvajalca oziroma glavnega izvajalca. Po OZ naročnik ne sme plačati podizvajalcu, če izvajalec ni izjavil, da priznava obstoj podizvajalčeve terjatve. Če torej izvajalec zanika obstoj terjatve podizvajalca do njega (do izvajalca oziroma glavnega izvajalca) in tudi če se izvajalec ne izjasni o obstoju terjatve podizvajalca, po OZ niso izpolnjeni pogoji, da naročnik namesto plačila izvajalcu plača podizvajalcu.

Povsem nesmiselno in v nasprotju z naravo stvari bi bilo, da bi pravila javnega naročanja posegala v primer, ko izvajalec izjavi, da ne priznava obstoja podizvajalčeve terjatve. Posegajo pa v primer, ko podizvajalec zahteva od izvajalca, da ta potrdi račun ali situacijo, in izvajalec ne odgovori.

V prispevku je že bilo opozorjeno na vprašanje, ali je mogoče potrjen račun ali potrjeno situacijo enačiti s pojmom pripoznanje terjatve po 631. členu OZ. Uredba tega vprašanja ne rešuje.

Tudi po Uredbi ima izvajalec možnost, da zavrne račun ali situacijo podizvajalca. Če podizvajalec izvajalcu predloži račun (ali situacijo) in ta računa ne zavrne v 15 dneh od prejema, se po 5. členu Uredbe domneva, da je izvajalec potrdil račun oziroma situacijo podizvajalca.(39)

V četrtem odstavku 5. člena Uredbe je določeno, morajo biti naročniku predloženi dokumenti in drugi dokazi za sklepanje o obstoju domneve. Če so izpolnjeni pogoji za domnevo o potrditvi situacije ali računa in če so izpolnjeni drugi pogoji za neposredno plačilo po 631. členu OZ, mora naročnik plačati neposredno podizvajalcu. Dokazno breme za sklepanje o obstoju domneve o izvajalčevi potrditvi računa oziroma situacije je na podizvajalcu. Vprašanje je, kako naj bi podizvajalec izkazal negativni pogoj, in sicer da izvajalec v roku ni odgovoril na zahtevo za potrditev.

V 6. členu Uredbe je sicer navedeno, da naročnik izvede plačilo glavnemu izvajalcu in njegovim podizvajalcem na podlagi potrjenega računa (situacije) glavnih izvajalcev in potrjenih računov (situacij) podizvajalcev.(40) Glede na podano razlago ZJN-2 in Uredbe razumem, da naročnik plača glavnemu izvajalcu, neposredno podizvajalcem pa le, če so izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ oziroma pogoji iz OZ in Uredbe. Če torej podizvajalec ne zahteva plačila od naročnika, po ZJN-2 in Uredbi ne nastopi naročnikova obveznost neposrednega plačila podizvajalcem.

Tudi po uveljavitvi Uredbe je v praksi javnega naročanja veljalo, da je naročnik moral plačati neposredno podizvajalcu šele takrat, če oziroma ko so bili izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ. Tudi mi ni poznan primer iz prakse, da bi kateri od podizvajalcev uveljavljal plačilo od naročnika po Uredbi, torej brez pripoznanja terjatve s strani glavnega izvajalca in z dokazovanjem, da se izvajalec v roku ni izrekel o potrditvi ali zavrnitvi računa oziroma situacije.

Uredba ne ureja primerov, ko izvajalec zavrne račun podizvajalca in zavrnitev pojasni. V teh primerih niso izpolnjeni pogoji za neposredno plačilo ne po ZJN-2in ne po OZ. Uredba tudi ne določa obveznosti izvajalca, da obvešča naročnika o zavrnjenih računih podizvajalcev.

Tudi po razlagi zakonodajalca iz gradiva za poznejše spremembe in dopolnitve pravil o javnem naročanja velja, da ZJN-2 iz 2006 in njegov izvedbeni predpis nista uvedla neposrednih obveznih plačil podizvajalcem,(41) to je neposrednih plačil mimo pogojev po 631. členu OZ, med katerimi sta pripoznanje zahtevka podizvajalca s strani glavnega izvajalca in postavitev zahteve naročniku s strani podizvajalca.

3.3 Novela ZJN-2A

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (novela ZJN-2A)(42) iz leta 2008 ni posegel v določbe ZJN-2 iz leta 2006 o podizvajalcih.

3.4 Novela ZJN-2B

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju iz leta 2010 (novela ZJN-2B)(43) je posegel v obveznosti do podizvajalcev. V nadaljevanju je predstavljena ureditev po uveljavitvi novele ZJN-2B tako, da niso citirane določbe iz novele ZJN-2B, ampak določbe prečiščenega besedila. Za obravnavana vprašanja sta aktualna 15. a točka prvega odstavka 2. člena in 71. člen prečiščenega besedila ZJN-2.

Novela iz leta 2010 je na novo opredelila pojem podizvajalca (15. a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Določila je, da je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

V primerjavi z OZ je pojem podizvajalca razširjen. Nesporno je, da z izrazom podizvajalec niso mišljene zgolj osebe, ki izvajajo posel na strani podjemnika, to je stranke podjemne pogodbe ali njene podvrste. Čeprav je stranka naročnika prodajalec (sklenjena je prodajna pogodba), mandatar (sklenjena je pogodba o naročilu ali mandatna pogodba) ali katera koli druga stranka, so njeni sodelavci ali izpolnitveni pomočniki lahko podizvajalci po pravilih javnega naročanja. Podizvajalci so, če dobavljajo blago, izvajajo storitve ali gradnje, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila. Vsi pogodbeni sodelavci ponudnika niso podizvajalci. Če izbrani ponudnik sklene pogodbo s podizvajalcem v zvezi s konkretnim javnim naročilom, je to podizvajalec po ZJN-2. Na primer računovodski servis gradbenega podjetja, ki izvaja javno naročilo gradnje objekta, ni podizvajalec po ZJN-2, saj storitev računovodskega servisa ni neposredno povezana z gradnjo objekta. Izvajalec elektroinštalacijskih del, s katerim gradbeno podjetje sklene pogodbo za izvedbo del na določenem objektu, je podizvajalec po 15. a točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Vsebinske obveznosti v zvezi s podizvajalci so v 71. členu, ki ima naslov Priprava razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe. Varstvo podizvajalcev naj bi bilo zagotovljeno predvsem z izpolnitvijo obveznosti ob pripravi razpisne dokumentacije, oddaji ponudb, sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila in sklenitvi podizvajalske pogodbe.

ZJN-2 v zadnjem stavku osmega odstavka 71. člena od naročnikov zahteva, da v razpisni dokumentaciji izrecno navedejo, da bo moral izbrani ponudnik ob sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila posredovati vse podatke o podizvajalcih (podatke iz osmega odstavka 71. člena ZJN-2) in da so neposredna plačila podizvajalcem v skladu z ZJN-2 obvezna.(44)

Nekateri naročniki v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahtevajo, da ti že v ponudbi navedejo, ali bodo dela izvajali s podizvajalci ali ne. Če je očitno in nesporno, da ponudnik del ne bo izvedel sam, ampak s sodelavci (ker sam nima potrebnega števila delavcev ali opreme), je mogoče njegovo izjavo, da ne bo imel podizvajalcev, šteti za neresnično, kar se sankcionira po 77. členu ZJN-2. Če pa ponudnik navede, da bo dela izvajal s podizvajalci, a da ob oddaji ponudbe še niso določeni konkretni podizvajalci (in razpisna dokumentacija ne zahteva navedbe konkretnih podizvajalcev in vseh drugih podatkov o podizvajalcih že ob oddaji ponudb), je taka izjava ustrezna.

ZJN-2 ne prepoveduje izbranemu ponudniku, da nadomesti podizvajalca z drugim podizvajalcem, da se šele po sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila odloči dela zaupati podizvajalcu ali da se odloči, da bo dela, ki jih je nameraval zaupati podizvajalcu, izvede sam. ZJN-2 želi zagotoviti, da ima naročnik v vseh primerih, ko izbrani ponudnik javnega naročila ne izvede sam, ampak s podizvajalcem ali podizvajalci, na razpolago določene podatke o podizvajalcih in določene izjave.

ZJN-2 zato zahteva, da izbrani ponudnik ob sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila ali najpozneje takrat, ko izbrani ponudnik sklene pogodbo s podizvajalcem (če sklene pogodbo s podizvajalcem potem, ko je pogodba o oddaji javnega naročila že sklenjena), posreduje naročniku:

- podatke o podizvajalcih iz osmega odstavka 71. člena ZJN-2,(45)

- obe izjavi iz sedmega odstavka 71. člena ZJN-2.(46)

Zahtevani podatki o podizvajalcih iz osmega odstavka 71. člena ZJN-2, ki jih mora naročniku posredovati ponudnik, so:

o osebah, ki naj bi sodelovale kot podizvajalci (firma ali drugačen naziv, naslov, davčna in matična številka, transakcijski račun) in

opisi delov javnih naročil, ki naj bi jih izvedli podizvajalci ponudnika (s predmetom, količino, vrednostjo, krajem in rokom izvedbe).

Čeprav ZJN-2 določa, da mora izbrani ponudnik posredovati naročniku vse pomembne podatke o pravnem razmerju s podizvajalcem, je v devetem odstavku 71. člena ZJN-2 določena še obveznost podizvajalca, da ta v petih dneh od sklenitve pogodbe med njim (podizvajalcem) in izbranim ponudnikom posreduje kopijo te pogodbe naročniku.(47,48) Ta obveznost podizvajalca ni razumljiva, v vrsti primerov pa je lahko tudi neizvedljiva. Pri gradbenih delih podizvajalec verjetno pozna naročnika glavnega izvajalca (na gradbišču je tabla z navedbo investitorja) in mu zato lahko posreduje podizvajalsko pogodbo. V primeru, ko glavni izvajalec naroča drugačno storitev (na primer prevajalsko ali prevoz) ali kupuje blago, pa podizvajalec ne ve, da je pogodbena stranka glavnega izvajalca naročnik po ZJN-2, in zato te obveznosti ne bo mogel izpolniti, razen če ga njegova pogodbena stranka (glavni izvajalec) opozori, da je posel namenjen izvedbi javnega naročila.

Poleg podatkov o podizvajalcih sta v sedmem odstavku 71. člena ZJN-2 predvideni izjavi:

- pooblastilo izbranega ponudnika naročniku, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije plačuje podizvajalcem in

- izjava podizvajalca, da soglaša, da naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika.

Obe izjavi morata biti posredovani naročniku najpozneje ob sklenitvi podizvajalske pogodbe. V ZJN-2 ni jasno določeno, kdo mora predložiti izjavo podizvajalca. Napovedni stavek sedmega odstavka se nanaša na ponudnika (ponudnik mora). V drugi alineji pa je navedeno, da mora podizvajalec predložiti soglasje. Zagotovo so izpolnjene zahteve ZJN-2, če ponudnik zagotovi izjavo podizvajalca in jo predloži naročniku.

Novela ZJN-2B je določila, da z njeno uveljavitvijo preneha veljati uredba iz leta 2007, a da se uporablja do sprejetja novega izvedbenega predpisa. Ta bi moral biti sprejeti v treh mesecih po uveljavitvi novele ZJN-2B, a še do danes ni bil sprejet.

Ker je novela ZJN-2B opredelila pojem podizvajalca, se opredelitev podizvajalca iz Uredbe ne uporablja. Uporabljajo pa se določbe Uredbe o enakih plačilnih rokih (drugi odstavek 3. člena Uredbe) in določbe o domnevi o potrditvi računa oziroma situacije podizvajalca (5. člen Uredbe).

Pravila o podizvajalcih iz novele ZJN-2B pozneje niso bila bistveno spremenjena. Razlaga o obveznosti naročnikov o neposrednih plačilih podizvajalcem po izpolnitvi pogojev iz ZJN-2 je v 4. poglavju prispevka.

3.5 Novela ZJN-2C

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (novela ZJN-2C)(49) iz leta 2011 je posegel le v opredelitev podizvajalca. Po uveljavitvi novele ZJN-2C šesti odstavek 71. člena ZJN-2 določa, da se povezane osebe izbranega ponudnika ne štejejo za podizvajalce. Če na strani izbranega ponudnika izvaja javno naročilo njegova povezana družba, je podizvajalec vsaka oseba, ki na strani te povezane družbe sodeluje pri izvedbi javnega naročila.

3.6 Novela ZJN-2D

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (novela ZJN-2D)(50) iz leta 2012 ni posegel v obveznosti naročnikov in izbranih ponudnikov do podizvajalcev oziroma v pravila o neposrednih plačilih podizvajalcem.

4. Komu mora plačati naročnik po izpolnitvi obveznosti iz ZJN-2

Že ureditev 631. člena OZ o neposrednih plačilih podizvajalcem je izjema v sistemu pogodbenega prava. Ponovno je treba poudariti, da po 631. členu OZ naročnik ni obvezan, da vedno plačuje podizvajalcem. K neposrednemu plačilu podizvajalcu, torej pogodbeni stranki svoje pogodbene stranke, je obvezan samo, če so izpolnjeni posebni zakonski pogoji. Vsaj na abstraktni zakonski ravni so ta obveznost in pogoji zanjo jasno določeni.

Če je želel zakonodajalec pri oddaji javnih naročil še strože poseči v sistem pogodbenega prava, in sicer tako da mora naročnik vedno plačevati tistemu, ki dejansko izvaja posel, čeprav s to osebo ni v pogodbenem razmerju, bi moral obveznost neposrednih plačil določiti izrecno.

ZJN-2 obveznosti naročnikov, da neposredno plačujejo podizvajalcem, izrecno ne določa. Naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem sicer nalaga določene obveznosti, ki zagotavljajo, da je naročnik seznanjen s tem, kdo dejansko izvaja posel, in tudi seznanjen s plačilom, ki naj bi ga ta dejanski izvajalec prejel. Zaradi vseh teh obveznosti (izdaje pooblastil, obveščanja, prilaganja potrjenih računov) se postavlja vprašanje, ali mora v poslih javnega naročanja naročnik plačevati neposredno podizvajalcem izven pogojev iz 631. člena OZ.

Vprašanje je torej, komu mora plačati naročnik, potem ko je po sklenitvi pogodbe o javnem naročilu in sklenitvi podizvajalske pogodbe:

ponudnik/glavni izvajalec v pogodbi o javnem naročilu pooblastil naročnika, da na podlagi potrjenega računa plača podizvajalcu,

podizvajalec predložil soglasje, da naročnik namesto ponudnika/glavnega izvajalca poravna terjatev do podizvajalca, in

je ponudnik/glavni izvajalec svojemu računu ali situaciji priložil račun ali situacijo podizvajalca, ki jo je predhodno potrdil.

Pojavljata se dve stališči. Po prvem, ki ga zagovarjam avtorica, mora naročnik tudi po izpolnitvi pogojev iz ZJN-2 plačati glavnemu izvajalcu, podizvajalcu pa le, če ta zahteva plačilo od naročnika in so izpolnjeni pogoji za plačilo podizvajalcu po 631. členu OZ. Ob tem dodajam, da lahko v posameznem primeru izpolnitev obveznosti iz ZJN-2 pomeni izpolnitev katerega od pogojev iz 631. člena OZ, kar je pojasnjeno v nadaljevanju. Po drugem stališču mora naročnik plačati podizvajalcu brez njegove posebne zahteve, glavnemu izvajalcu pa plačati le morebitno razliko med pogodbeno ceno in plačili podizvajalcem.

V nadaljevanju najprej argumentiram stališče, da tudi po izpolnitvi pogojev iz ZJN-2 (ponudnikovo pooblastilo naročniku, soglasje izvajalca, priložitev potrjenega računa ali situacije podizvajalca) naročnik ni zavezan plačati podizvajalcu oziroma zgolj z izpolnitvijo teh ravnanj ni podana pravna podlaga za plačilo podizvajalcu.

Vloga pooblastila glavnega izvajalca naročniku, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem (pooblastila ponudnika po prvi alineji sedmega odstavka 71. člena ZJN-2), iz zakona ni razvidna. Med pogoji za neposredno plačilo po 631. členu OZ pooblastilo ponudnika/glavnega izvajalca naročniku ni navedeno, a je neposredno plačilo naročnika podizvajalcu prav tako mogoče oziroma je obvezno. Po 631. členu OZ podlaga za naročnikovo obveznost neposrednega plačila ni upravičenje, ki ga da glavni izvajalec, ampak je pravna podlaga v zakonu samem. OZ sam določa to obveznost. Ni smiselno, da bi zakon za primer, ko želi zagotoviti primarnost neposrednih plačil, zahteval izjavo ponudnika/glavnega izvajalca (čeprav je ta izjava določena kot obvezna sestavina pogodbe o javnem naročilu), če po pogojih 631. člena OZ (po manj strogih pravilih) temelji obveznost neposrednega plačila na samem zakonu.

Še manj jasna je vloga soglasja podizvajalca, da sme naročnik namesto ponudnika/glavnega izvajalca plačevati podizvajalcu (druga alineja sedmega odstavka 71. člena ZJN-2). Posebna izjava podizvajalca, da soglaša s plačili naročnika (plačili naročnika namesto plačil glavnega izvajalca oziroma ponudnika), je odveč, saj lahko denarno obveznost izpolni kdor koli in ne zgolj dolžnik denarne obveznosti. OZ v 271. členu določa, da lahko obveznost izpolni tudi nekdo tretji, torej tudi oseba, ki ni stranka pogodbe, razen če je obveznost osebne narave. Denarne obveznosti niso osebne narave, zato po 271. členu OZ soglasje upnika pri izpolnitvi denarne obveznosti ni potrebno. S tega vidika lahko naročnik vedno izpolni obveznost plačila, kot jo ima sicer glavni izvajalec (ponudnik) do podizvajalca. Vedno kadar obveznost izpolni oseba, ki ni stranka pogodbe, se postavi nadaljnje vprašanje: kakšne posledice nastopijo, potem ko obveznosti izpolni tretji. To vprašanje je v primeru neposrednega plačila po 631. členu OZ rešeno, saj po plačilu naročnika preneha terjatev glavnega izvajalca do naročnika do višine plačila podizvajalcu.

OZ v 631. členu med pogoji za neposredno plačilo podizvajalcu soglasja podizvajalca ne zahteva tudi zato, ker tak pogoj ni smiseln. Po 631. členu OZ je med pogoji za neposredno plačilo zahtevek podizvajalca za plačilo. Zahteva za plačilo nedvomno vsebuje tudi soglasje za plačilo. Obratno sklepanje ni mogoče. Če podizvajalec soglaša s plačilom, to še ne pomeni, da zahteva plačilo od naročnika. S tega vidika je morda mogoča razlaga, da je imel zakonodajalec namesto soglasja podizvajalca v mislih zahtevek podizvajalca. Če je želel ZJN-2 normirati zahtevek, je pričakovati, da bi bilo to nesporno izraženo. Ob tem je tudi normiranje zahteve podizvajalca v ZJN-2 odveč, saj mu pravico zahtevati plačilo od naročnika daje že 631. člen OZ. Skleniti je mogoče le to, da bi moral zakonodajalec, če je želel omogočiti podizvajalcu, da vnaprej (še pred nastankom terjatve) postavi zahtevo za plačilo, to izraziti jasno in nesporno.

Obe izjavi (izjava ponudnika/glavnega izvajalca in izjava podizvajalca) ne omogočata sklepanja, da na njuni podlagi naročnik ne sme plačevati svoji pogodbeni stranki in da mora plačevati podizvajalcem.

Obveznost neposrednih plačil tudi ni in ne more biti vzpostavljena z določbo, po kateri mora ponudnik/glavni izvajalec svojim računom in situacijam prilagati potrjene račune in potrjene situacije svojih podizvajalcev (deseti odstavek 71. člena ZJN-2). Kot je že večkrat poudarjeno, so neposredna plačila tako izrazit odmik od sistema pravic in obveznosti pogodbenega prava, da mora biti odmik določen izrecno. Ob tem imata potrditev računa in potrditev situacije podizvajalca povsem drugačno vlogo. Potrditev računa podizvajalca se še lahko šteje za potrditev podizvajalčeve terjatve, nikakor pa ni mogoče enakih učinkov a priori priznati potrditvi situacije. ZJN-2 tudi ne rešuje primera, ko ponudnik/glavni izvajalec neutemeljeno odkloni potrditev računa ali situacije podizvajalca.

Dodati je treba, da je že ZJN-2 iz leta 2006 določil, da mora glavni izvajalec svojemu računu ali situaciji prilagati potrjene račune in situacije svojih podizvajalcev (šesti odstavek 4. člena ZJN-2 iz 2006), a ni nihče razlagal, da taka določba določa obveznost neposrednih plačil podizvajalcem.

Argument, da ZJN-2 ne uvaja obveznosti neposrednih plačil podizvajalcem pod bistveno drugačnimi pogoji, kot so določeni v 631. členu OZ, je tudi enajsti odstavek 71. člena ZJN-2, ki določa, da mora ponudnik/glavni izvajalec ob vsaki zamenjavi podizvajalca z novim podizvajalcem naročniku predložiti svojo izjavo, da je poravnal (on – ponudnik/glavni izvajalec) vse nesporne obveznosti prvotnemu podizvajalcu.

Del teorije zagovarja drugačno stališče in pojasnjuje, da so z izpolnitvijo pogojev iz 71. člena ZJN-2 izpolnjeni pogoji za asignacijo ali nakazilo po 1035. do 1049. členu OZ.(51) Po tem stališču poseben zahtevek podizvajalca za plačilo ni potreben, ampak mora naročnik po prejemu obeh izjav in potrjenega računa plačati podizvajalcu. Avtorica torej zagovarjam stališče, da ponudnikovo pooblastilo naročniku in podizvajalčeva izjava o soglasju iz sedmega odstavka 71. člena ZJN-2 nimajo pravne narave asignacije.

Za nastanek pravic in obveznosti iz asignacije (za terjatev asignatarja do asignata) morajo torej biti izpolnjeni pogoji iz 1035. in 1036. člena OZ:

- ena oseba (asignant) mora pooblastiti drugo osebo (asignata), da naj na njen račun plača določeni tretji osebi (asignatarju),

- asignant mora asignatarja pooblastiti za sprejem te izpolnitve,

- asignat mora asignatarju izjaviti, da sprejema asignacijo.

Gospodarski pomen asignacije je ta, da se s plačilom enega dolga poplačata dva dolga. Pri asignaciji dolžnik (asignant) pooblasti svojega upnika (asignata), da ta namesto njemu izpolni določeni tretji osebi (asignatarju). To tretjo osebo asignant izbre zato, ker je asignantov upnik oziroma naj bi bila asignantov upnik. Enake ekonomske cilje kot asignacija (z enim poslom doseči prenehanje več obveznosti) zagotavljajo tudi drugi pravni posli (cesija, odpust dolga, prevzem izpolnitve). Pravni učinki so seveda različni. Potem ko so vzpostavljene pravice in obveznosti iz asignacije, pridobi asignatar direktni zahtevek do asignata (asignantov upnik pridobi zahtevek do asignantovega dolžnika). V primerjavi z drugimi posli je asignatarjev položaj ugodnejši zato, ker je njegova terjatev abstraktna glede na temeljni posel med asignantom in asignatom. Čeprav asignat ne bi dolgoval asignantu ali asignat ne bi dolgoval asignantu zneska v določeni višini, lahko asignatar od asignata terja znesek iz asignacije in mu ga je asignat dolžan plačati. Abstraktna narava asignatove obveznosti je torej poglavitna prednost asignacije za upnika – asignatarja.(52)

Pri konstrukciji z asignacijo po ZJN-2 naj bi imel ponudnik/glavni izvajalec položaj asignanta, naročnik položaj asignata in podizvajalec položaj asignatarja. Obe izjavi naj bi predstavljali dvojno pooblastitev iz 1035. člena OZ. Tudi če bi zakonodajalec z izpolnitvijo obveznosti iz 71. člena ZJN-2 vzpostavil razmerja iz asignacije, bi bil utemeljeno kritiziran. Razmerja iz asignacije z izpolnitvijo obveznosti iz ZJN-2 niti niso vzpostavljena. Obe izjavi le spominjata na pooblastitvi iz pravil OZ o asignaciji, a pogoji za asignacijo niso izpolnjeni.

Pogoj o dvojni pooblastitvi iz 1035. člena OZ ni izpolnjen. ZJN-2 predvideva le eno pooblastitev s strani ponudnika/glavnega izvajalca, in sicer pooblastilo naročniku, da plača podizvajalcu. Pri konstrukciji z asignacijo asignant (to naj bi bil ponudnik/glavni izvajalec) izjavi dve pooblastitvi, eno asignatu (svojemu dolžniku, na primer naročniku) in eno asignatarju (svojemu upniku, na primer podizvajalcu). ZJN-2 druge pooblastitve ne zahteva oziroma predvideva. ZJN-2 ne določa, da mora ponudnik/glavni izvajalec pooblastiti podizvajalca, da ta sprejme izpolnitev. ZJN-2 določa, da mora podizvajalec podati izjavo o soglasju. Skratka po ZJN-2 niti niso izpolnjeni pogoji za podreditev razmerij pod asignacijo, ki bi bila podlaga za nastanek terjatve podizvajalca (asignatarja) do naročnika (asignata).

ZJN-2 tudi ne predvideva izjave, ki bi pomenila asignatov (naročnikov) sprejem nakazila. Pri konstrukciji z asignacijo ima asignatar (podizvajalec) pravico terjati asignata (naročnika) šele takrat, ko mu ta izjavi sprejem (1036. člen OZ). Morebitna razlaga, da je plačilo naročnika podizvajalcu (potem ko glavni izvajalec priloži svojemu računu potrjen račun podizvajalca) konkludentni akcept, ne omogoča razlage, da je naročnik obvezan plačevati neposredno podizvajalcem oziroma da lahko podizvajalci terjajo plačilo od naročnika. Tudi sami naročnikovi potrditvi računa ali situacije ni mogoče pripisati pravne narave sprejema asignacije.(53) Kot je že navedeno, v ZJN-2 niti niso izpolnjeni pogoji o asignaciji, prav tako v zakonskem besedilu ni izkazana namera zakonodajalca, da bi naložil naročniku sprejem abstraktne obveznosti plačila. Pripisati potrditvi računa posledice (posledice, kot jih ima sprejem asignacije), ki jih v ustaljeni poslovni praksi potrditev računa nima (še manj jih ima potrditev situacije), in še to zgolj zato, da se zadosti pogojem iz pravnega instituta, ki je obravnavanim razmerjem tuj, ni utemeljeno.

Če bi bila vzpostavljena razmerja iz asignacije, bi to med drugim pomenilo, da bi moral naročnik plačati podizvajalce, morebitnih napak ali drugačnih kršitev pogodbe pa od podizvajalcev ne bi mogel uveljavljati. Podizvajalce bi moral plačati, čeprav bi bilo ob dospelosti te obveznosti nesporno, da je bila pogodba o javnem naročilu kršena.

Ministrstvo za finance kot resorno ministrstvo za zakonodajo o javnem naročanju pojasnjuje, da naj bi bila z izpolnitvijo obveznosti iz 71. člena ZJN-2 vzpostavljena razmerja iz asignacije.(54) Nesporno je, da morebitna taka namera v ZJN-2 ni uresničena. Vprašanje je tudi, ali je zakonska vzpostavitev pravnih razmerij, kot veljajo za asignacijo, primerna za urejanje razmerij med naročnikom, glavnim izvajalcem in podizvajalcem. Vprašanje je tudi, ali je pripravljavec zakona poznal namen in učinke asignacije.

Podana razlaga pravil 71. člena ZJN-2 ne pomeni, da podizvajalec pri izvajanju javnega naročila ne more terjati plačila od naročnika. Seveda lahko, a po pogojih 631. člena OZ. Vse dokler niso izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ, pa je naročnik dolžan plačevati ponudniku – glavnemu izvajalcu.

5.Neposredna plačila podizvajalcem v praksi javnega naročanja

Večina slovenskih naročnikov razume, da so od leta 2010, od uveljavitve novele ZJN-2B, zavezani k neposrednim plačilom podizvajalcem, in dejansko plačujejo podizvajalcem, svojim pogodbenim strankam pa le razliko do pogodbeno dogovorjenega plačila. Taka praksa je uveljavljena pri oddaji javnih naročil gradenj, bistveno man manj pa pri drugih pogodbah o storitvah in pri javnem naročanju blaga.

Če naročnik plača pogodbeni stranki svoje pogodbene stranke namesto svoji stranki, a za tako ravnanje ni pravne podlage, ni izpolnil svojih pogodbenih obveznosti. Seveda velja tudi obratno. Če ni plačal podizvajalcu, a ta obveznost obstaja, ga lahko podizvajalec terja, čeprav je naročnik plačal svoji pogodbeni stranki. Zaradi nejasnih zakonskih določb je reševanje morebitnih sporov še dodatno oteženo.

V praksi so primeri, da naročniki, glavni izvajalci in podizvajalci sklepajo posle, na podlagi katerih nastane obveznost naročnika, da plača podizvajalcu. Te posle sklepajo ne glede na to, da izpolnijo obveznosti iz 71. člena ZJN-2 v zvezi s podizvajalci.

Na primer glavni izvajalec javnega naročila in njegov podizvajalec se ob sklenitvi podizvajalske pogodbe dogovorita, da bo glavni izvajalec svoje terjatve do naročnika cediral na podizvajalca. Ko glavni izvajalec izda račun naročniku, navede znesek, ki naj ga naročnik plača podizvajalcu, preostali del pa njemu samemu. Ko naročnik plača podizvajalcu, izpolni svojo veljavno obveznost na podlagi pogodbe o cesiji. Enako velja, če glavni izvajalec dejansko pooblasti naročnika, da namesto njemu plača podizvajalcu in tega pooblasti, da plačilo sprejme, kot to zahtevajo pravila OZ o asignaciji.

V prispevku je že omenjeno, da lahko izpolnitev obveznosti iz ZJN-2 vpliva na presojo o izpolnitvi pogojev iz 631. člena OZ. Eden pogojev za neposredna plačila podizvajalcem po 631. členu OZ je, da mora podizvajalec zahtevati plačilo od naročnika. Pogoj je izpolnjen, če se podizvajalec obrne neposredno na naročnika, konkretizira svoji terjatev do glavnega izvajalca in zahteva od naročnika, da jo ta izpolni njemu – podizvajalcu.

Zunaj javnega naročanja glavni izvajalci investitorjem ne prilagajo računov svojih podizvajalcev. Glavni izvajalci izdajajo svoje račune investitorjem (naročnikom). Podizvajalci izdajajo svoje račune glavnim izvajalcem, torej jih pozivajo k plačilu. Po desetem odstavku 71. člena ZJN-2 mora ponudnik/glavni izvajalec svojemu računu priložiti potrjene račune svojih podizvajalcev. Kot je že navedeno, so računi podizvajalcev običajno naslovljeni na ponudnike/glavne izvajalce. Če je račun podizvajalca naslovljen na naročnika in je torej tak račun predložen naročniku, se lahko šteje za poziv naročniku za neposredno plačilo. Če je glavni izvajalec potrdil račun in s tem pripoznal terjatev podizvajalca ter so izpolnjeni drugi pogoji (dospelost obeh terjatev, njuna koneksnost), so izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ. Plačilo naročnika podizvajalcu ob takih pogojih je izpolnitev veljavne obveznosti.

V praksi so najštevilnejši primeri, da naročniki, glavni izvajalci in podizvajalci izpolnijo obveznosti iz 71. člena ZJN-2 (ponudnikovo pooblastilo naročniku, soglasje podizvajalca), glede neposrednih plačil ne sklenejo posebnih poslov in naročniki po potrditvi računov podizvajalcev (računi so naslovljeni na glavne izvajalce, ti jih tudi potrdijo) plačajo neposredno podizvajalcem. Če obvelja razlaga, da ZJN-2 sam po sebi ne nalaga obveznosti neposrednega plačila podizvajalcem, se odpira vprašanje, ali je naročnik smel plačati podizvajalcu oziroma ali je še vedno dolžan plačilo glavnemu izvajalcu. V opisanih okoliščinah ni izpolnjen pogoj iz 631. člena OZ, da mora podizvajalec naročniku postaviti zahtevo za neposredno plačilo. Ta pogoj (zahteva podizvajalca, naj mu naročnik plača) v primeru, ko so izpolnjene obveznosti iz ZJN-2, nima enakega pomena kot sicer. OZ v 631. členu med pogoji za neposredno plačilo določa zahtevo podizvajalca zato, ker naročnik nima obveznosti, da preverja, ali so njegove pogodbene stranke izpolnile obveznosti do svojih sodelavcev, in tudi ni dolžan preverjati, ali podizvajalec želi oziroma zahteva plačilo od naročnika. Če je po izpolnitvi obveznosti iz ZJN-2 (posebej potem ko je glavni izvajalec dejansko pripoznal terjatev podizvajalca) naročnik plačal podizvajalcu in je glavni izvajalec neposredno plačilo podizvajalcu pričakoval, a mu ni oporekal, bi bilo v nasprotju z vestnostjo in poštenjem (5. člen OZ), da bi pozneje glavni izvajalec oporekal zakonitosti neposrednega plačila z ugovorom, da podizvajalec plačila ni izrecno zahteval.

S slednjo argumentacijo ne zanikam dosedanje razlage, da ZJN-2 ne določa obveznosti neposrednih plačil podizvajalcem. Argumentiram, da se lahko le v tistem primeru, ko je po izpolnitvi pogojev iz 71. člena ZJN-2 naročnik plačal neposredno podizvajalcu ter glavni izvajalec ni oporekal neposrednemu plačilu in je izkazal strinjanje z neposrednim plačilom, šteje, da je naročnik izpolnil veljavno obveznost. V drugačnem primeru, ko glavni izvajalec terja neposredno plačilo od naročnika, ko torej zahteva celotno pogodbeno plačilo od naročnika, mu mora naročnik plačati, čeprav so izpolnjeni pogoji iz 71. člena ZJN-2.

-------------

op. št. (1): Avtorica sem o vprašanjih, ki obravnavajo neposredna plačila podizvajalcem, že objavila prispevek v Podjetje in delo 2/2012, XXXVIII, strani 239 do 258 (Kranjc V., Ali ZJN-2 določa obvezna neposredna plačila podizvajalcem). Tokratni prispevek, ki je pripravljen ob sodelovanju na Gospodarskopravni šoli 2013, le delno povzema prispevek, a bistveno obširneje obravnava vprašanja, ki so povezana z ureditvijo OZ in ZJN-2 o neposrednih plačilih podjemnikovim sodelavcem oziroma podizvajalcem.

op. št. (2): Obligacijski zakonik, OZ, Uradni list, RS, št. 83/01, 28/06 – odl. US, 32/04 in 40/07, uradno prečiščeno besedilo OZ-UPB1, Uradni list RS, št. 97/07.Zakon o obligacijskih razmerjih, ZOR, Uradni list SFRJ, št. 29/78, 39/85 in 57/89.Glej npr. odločbo US št. Up-402/12, U-I-86/12 z dne 5. 7. 2012 (Uradni list RS, št. 55/12).

op. št. (4): Zakon o javnem naročanju, ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 19/10, 18/11, 43/2012 – odl. US in 90/12, uradno prečiščeno besedilo ZJN-2-UPB5, Uradni list RS, št. 12/13.

op. št. (5): Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 43/11, 43/11 – odl. US in 90/12.

op. št. (6): OZ v 631. členu določa: Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje prejemniku, če so pripoznane.

op. št. (7): Zakon o obveznim odnosima, Nar. nov. št. 35/05, 41/08.

op. št. (8): Vukmir, B., Ugovori o građenju i uslugama savjetodavnih inženjera, RRiF-plus, Zagreb 2009, stran 97.

op. št. (9) Posebne gradbene uzance, Uradni list SFRJ, št. 18/77.

op. št. (10): FIDIC – kratica za Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils oziroma Mednarodno zvezo svetovalnih inženirjev s sedežem v Lozani, Švica.

op. št. (11): Rdeča knjiga FIDIC (po barvi platnic tiskane izdaje) je skrajšano ime za Pogoje gradbenih pogodb za gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje naročnik, izdaja 1999 (Conditions of Contract for Construction. For Building and Engineering Works designed by the Employer. CONS).

op. št. (12): V slovenskem prevodu Rdeče knjige FIDIC je v členu 14.12 navedeno, da mora izvajalec predložiti dokument o končni poravnavi v pisni obliki, ki potrjuje, da celotni končni obračun (situacija) pomeni celotno in končno poravnavo zneskov, dolžnih izvajalcu po pogodbi ali v zvezi s pogodbo. Po angleškem besedilu je ta dokument written discharge which confirms that the total of the Final statement represents full anf final settlement of all moneys due to the Contractor under or in connection with the Contract.

op. št. (13): Po Rdeči knjigi FIDIC se potrdilo o končnem plačilu izda po dokončanju del, po OZ in Posebnih gradbenih uzancah se končna situacija izda ob izpolnitvi pogodbe.

op. št. (14): Tako je odločilo tudi hrvaško sodišče na podlagi enakega pravila, kot je 631. člen OZ. Navedlo je, da ni mogoče domnevati konkludentnega pripoznanja s tem, ko naročnik izstavi situacijo in v tej situaciji obračuna tudi dela, ki jih je izvedel podizvajalec. Pojasnilo je, da mora biti pripoznanje v zvezi z neposrednimi zahtevki podizvajalcev do naročnikov nedvomno in nesporno. VSRH Rev 1362/1996-2, 21. 2. 2011.

op. št. (15): Cigoj, S., Komentar obligacijskih razmerij, veliki komentar Zakona o obligacijskih razmerjih, III. knjiga, Časopisni zavod Uradni list SR Slovenije, Ljubljana 1985, na strani 1788 navaja, da gre pri actio directa v zvezi z zahtevki podizvajalcev iz podjemne pogodbe za zakonito cesijo. Na strani 1723, pri komentarju 589. člena ZOR (608. člen OZ) in neposredne zahteve zakupodajalca od podzakupnika (in ne do svoje stranke zakupnika) pa pojasnjuje, da zakon priznava zakupodajalcu pravico do izterjave terjatve, ki jo ima dolžnik, rabokupec proti tretjemu, podrabokupcu.

op. št. (16): Kocbek, M., in Prelič, S., v strokovnem mnenju Inštituta za gospodarsko pravo, Maribor 2011, neobjavljeno.

op. št. (17): Vukmir, B., nav. delo, stran 97.v podpis izvira iz časa pred ZIZ-H in ZIZ-I, tedaj je dal biancomenico iz rok, tedaj so se oblikovala njegova upravičena pričakovanja …

op. št. (18): Zakon o obveznim odnosima v 602. členu določa: Za naplatu svojih tražbina prema izvođaču njegovi se suradnici mogu obratiti neposredno naručitelju i zahtjevati od njega da im isplati te tražbine na teret iznosa koji u tom času duguje izvođaču.

op. št. (19): Gorenc, V. (gl. urednik), Komentar zakona o obveznim odnosima, RRiF-plus, Zagreb 2005; 602. člen je komentiral Momčinović, H.

op. št. (20): Vukmir, B., nav. delo, strani 96 in 97.

op. št. (21): Momčinović, H., v V. Gorenc, nav. delo, stran 893.

op. št. (22): Več o ureditvi v Franciji Samec, N., Neposredne zahteve podizvajalcev do naročnika posla, Gospodarski subjekti na trgu – novosti in aktualna vprašanja gospodarskega prava, osemnajsto posvetovanje, Portorož 2010, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Inštitut za gospodarsko pravo Maribor, strani 126 in 127.

op. št. (23): Zadeva C-47/07 P, Masdar (UK) Ltd proti Komisiji Evropskih skupnosti, 16. december 2008. Naročnik storitev je bila Evropska komisija, podizvajalec pa družba Masdar, ki ni dobila plačila od glavnega izvajalca oziroma pogodbene stranke naročnika. Sodišče je pri odločanju uporabilo pravila oziroma načela, ki so skupna vsem pravnim redom držav članic. Sodišče ni odločalo na podlagi pravila, kot je 631. člena OZ, ki podizvajalcu ob izpolnjevanju določenih pogojev priznava pravico zahtevati plačilo neposredno od naročnika. Sodišče je odločilo, da v primeru, ko pogodbena stranka oziroma izvajalec ne plača podizvajalcu, ta nima zahtevka do naročnika. Tega zahtevka nima na podlagi instituta neupravičene obogatitve, saj niso izpolnjeni pogoji (ni izpolnjen pogoj o neobstoju pogodbenega temelja). Zahtevek podizvajalca je zavrnilo tudi na podlagi načela varstva legitimnega interesa.

Podrobneje o odločitvi Prostor, J., Zahtevek podizvajalca do naročnika posla, Podjetje in delo, št. 5/2011, XXXVII, strani 823 do 835.

op. št. (24): UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works, 1988, stran 138, poglavje XI, točka 34.F.

op. št. (25): O gospodarskem pomenu javnih naročil in mogočih ciljih Zabel, B., Pravo javnih naročil, Zakon o javnih naročilih (ZJN) s komentarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1997, strani 10 do 12 in 17 do 21.

op. št. (26): Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, UL L 134, 30. april 2004.

op. št. (27): Direktiva 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 124, 30. april 2004.

op. št. (28): Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2007/66/ES z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede vprašanja izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil, UL L 335, 20. december 2007.

op. št. (29): Direktiva 2004/1/ES, 2. in 4. uvodna izjava.

op. št. (30): Za nemško ureditev javnega naročanja enako Horn, L., Public Procurement in Germany, Verlag C. H. Beck, 2001, stran 19.

op. št. (31): Na ravni EU poteka reforma pravil o javnem naročanju. V predlogu Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o javnih naročilih (COM(2011)896 konč.) je v 71. členu predvidena možnost, da države uredijo neposredna plačila podizvajalcem. Predlog direktive izrecno poudarja, da mora imeti glavni izvajalec možnost ugovarjati neupravičenim neposrednim plačilom.

op. št. (32): Zakon o javnem naročanju, ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06.

op. št. (33): V obširnem komentarju ZJN-2, sicer izdanem pred sprejetjem izvedbenega predpisa iz šestega odstavka 4. člena ZJN-2, sem prav tako navedla, da določba ne spreminja 631. člena OZ. Glej Kranjc, V., Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2007, stran 89.

op. št. (34): Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju, Uradni list RS, št. 66/07.

op. št. (35): Uredba v 4. členu določa: Glavni izvajalec, ki v izvedbo javnega naročila vključi enega ali več podizvajalcev, mora imeti ob sklenitvi pogodbe z naročnikom ali med njenim izvajanja sklenjene pogodbe s podizvajalci.

op. št. (36): Uredba v 2. členu določa: Za podizvajalsko razmerje gre v vseh primerih, ko glavni izvajalec del ali celoto javnega naročila s pogodbo odda v izvajanje drugi osebi, to je podizvajalcu.

op. št. (37): Zakon o preprečevanju zamud pri plačilih, ZPreZP, Uradni list RS, št. 18/11.

op. št. (38): Zakon o preprečevanju zamud pri plačilih, ZPreZP-1, Uradni list RS, št. 57/12.

op. št. (39): Uredba v 5. členu določa:

(1) Podizvajalec, skladno s sklenjeno pogodbo, po opravljenem delu ali dobavi blaga, izstavi glavnemu izvajalcu račun oziroma situacijo. Glavni izvajalec prejeto situacijo po pregledu potrdi ali zavrne v roku 15 dni od prejema.

(2) Zavrnitev situacije ali računa glavni izvajalec obrazloži.

(3) V primeru, da glavni izvajalec v roku, določenem v prejšnjem odstavku, predloženih dokumentov deloma ali v celoti ne potrdi oziroma ne zavrne, se štejejo ti dokumenti kot sprejeti in potrjeni.

(4) V primerih iz prejšnjega odstavka tega člena naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev.

op. št. (40) Uredba v 6. členu določa: Naročnik izvede plačilo glavnemu izvajalcu in njegovim podizvajalcem na podlagi predložene potrjene situacije ali računa, kateremu so priložene s strani glavnega izvajalca potrjene situacije ali računi, ki so jih izstavili podizvajalci.

op. št. (41) Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, EVA 2011-1666-0053, številka 00712-6/2011/15, 17. 2. 2011, navedeno pod 1.1.

op. št. (42): Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, ZJN-2A, Uradni list RS, št. 16/08.

op. št. (43): Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, ZJN-2B, Uradni list RS, št. 19/10.

op. št. (44): Ob sprejetju novele ZJN-2B je bil to sedmi odstavek 71. člena, po veljavnih pravilih gre za osmi odstavek 71. člena ZJN-2.

op. št. (45): Ob sprejetju novele ZJN-2B je bil to sedmi odstavek 71. člena, po veljavnih pravilih gre za osmi odstavek 71. člena ZJN-2.

op. št. (46): Ob sprejetju novele ZJN-2B je bil to šesti odstavek 71. člena, po veljavnih pravilih gre za sedmi odstavek 71. člena ZJN-2.

op. št. (47): V devetem odstavku 71. člena ZJN-2 je določeno: … Podizvajalec mora naročniku posredovati kopijo pogodbe, ki jo je sklenil s svojim naročnikom (ponudnikom), v petih dneh od sklenitve te pogodbe. Naročnik mora nemudoma po prejemu kopije pogodbe preveriti, ali ima ponudnikovo pooblastilo iz prve alineje sedmega odstavka tega člena in podizvajalčevo soglasje iz druge alineje sedmega odstavka tega člena. Če pooblastila ali soglasja nima, mora ponudnika ali podizvajalca nemudoma pozvati, da mu ta dokument predloži v roku petih dni od prejema poziva. Če ponudnik ali podizvajalec pooblastila ali soglasje naročniku ne predloži v tem roku, mora naročnik Državni revizijski komisiji predlagati, da uvede postopek o prekršku iz 1. točke prvega odstavka 109. a člena ali prvega odstavka 109. b člena tega zakona.

op. št. (48): Ob sprejetju novele ZJN-2B je to bil osmi odstavek 71. člena, po veljavnih pravilih gre deveti odstavek 71. člena ZJN-2.

op. št. (49): Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, ZJN-2C, Uradni list RS, št. 18/11.

op. št. (50): Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, ZJN-2D, Uradni list RS, št. 90/12.

op. št. (51): Samec, N., nav. delo, strani 124 in 125, pojasnjuje, da ZJN-2 uvaja obvezno asignacijo. Obe izjavi predstavljata obe pooblastitvi, akcept pa je izkazan s potrditvijo računa oziroma situacije. Enako Hrastnik, B., Ureditev neposrednih plačil podizvajalcem, Podjetje in delo, št. 6–7/2011, XXXVII, strani 1142 in 1143.

op. št. (52): Podrobneje o asignaciji, ekonomskih razlogih, pravicah in obveznostih Vrenčur, R., v Plavšak, N., Juhart, M., Vrenčur, R., Obligacijsko pravo, splošni del, GV Založba, Ljubljana 2009, strani 1160 do 1174.

op. št. (53): Primerjaj Samec, N., nav. delo, stran 125.

op. št. (54):


Zveza:

OZ 629, OZ 631, ZJN-2 2, ZJN-2 2/1, ZJN-2 2/1-15, ZJN-2 2/1-15a, ZJN-2 4, ZJN-2 71, ZJNVETPS
Datum zadnje spremembe:
17.09.2015

Pravno sporočilo

Polno besedilo članka je v bazi SOSC objavljeno z dovoljenjem avtorja in izdajatelja publikacije ter je avtorsko pravno zaščiteno.

Opombe:

P2FydC00NDY0Ng==