<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Georgia

Strokovni članki

Evidenčna števlika:VS00026848
Vrsta:Članki
Datum objave:01.06.2019
Publikacija:Pravosodni bilten, št. 2/2019, str. 27
Država:Slovenija
Jezik:slovenščina
Institut:lastne delnice - pridobitev lastnih delnic - ničnost pravnega posla - povračilni zahtevek - pooblastilo - sklep skupščine - delniška družba (d. d.) - rezerve za lastne delnice - načelo enakega obravnavanja - posredno zastopanje - hčerinska družba - delničar - dobrovernost - izplačilo dividend - delnice, s katerimi se trguje na organiziranem trgu - prepoved finančne asistence
Področje:KORPORACIJSKO PRAVO - PRAVO DRUŽB - STATUSNO PRAVO
Avtor:izr. prof. dr. Peter Podgorelec

Besedilo

Ničnost poslov v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic

Celotno besedilo

1. UVOD

    Odplačna pogodba o pridobitvi lastnih deležev ima za družbo povsem drugačen pomen kot za njihovega dosedanjega imetnika. Slednji v zameno za odsvojene deleže prejme realno protivrednost v obliki kupnine, medtem ko družba, ki to kupnino plača, prejme nekaj, kar (v korporacijsko-pravnem smislu) le odraža to, kar družba že tako in tako ima. Skratka, dokler jih ima v »posesti«, lastni deleži za družbo nimajo nobene realne premoženjske vrednosti: so pravni objekt, ne pa tudi premoženjski predmet, in se tudi bilančno-pravno ne izkazujejo kot sredstvo (aktiva). Z vidika družbe ima odplačna pridobitev lastnih deležev pomen plačila odpravnine delničarju oziroma družbeniku in tako – v jeziku delniškega prava – lahko pomeni »vračilo vložka«. Vendar pa to ni problematično, če se nakup lastnih deležev financira iz ustvarjenih preteklih ali tekočih dobičkov. Ena od temeljnih premoženjskih korporacijskih pravic imetnikov kapitalskih deležev je namreč pravica do dividende in če je odplačna pridobitev lastnih deležev financirana iz enakih virov, kot bi bilo lahko financirano izplačilo dividende, potem s tem ni nič narobe, vsaj ne z vidika upnikov družbe. Njim oziroma njihovi pravni zaščiti so primarno namenjena pravila o tako imenovanem vezanem premoženju, to je pravila o premoženju družbe, ki se njenim ekonomskim lastnikom v nobenem primeru ne sme izplačati. Izplačila »lastnikom« ne smejo povzročiti zmanjšanja premoženja, ki je potrebno za ohranitev osnovnega kapitala in vezanih rezerv (vezani lastni kapital). V zvezi s pridobivanjem lastnih deležev je torej prvo bistveno vprašanje, iz katerih virov je financiran njihov nakup. Sporno bi bilo, če bi bil nakup financiran iz vezanega premoženja, torej v breme osnovnega kapitala, iz zakonskih rezerv, kapitalskih rezerv in še nekaterih drugih vrst (vezanih) rezerv. Vendar pa to ni edino vprašanje. Če se nakup financira iz dobičkov, kar je torej ena od predpostavk dopustnosti pridobivanja, pomeni nakup lastnih deležev ukrep uporabe dobička, pri katerem pa se izplačilo ne opravi kolektivno in sorazmerno, tako kot to velja za izplačilo dividende na podlagi sklepa skupščine, ampak na podlagi individualnih pogodb, sklenjenih med družbo in dosedanjimi imetniki. To pa je lahko problematično z vidika načela enakega obravnavanja imetnikov deležev. Zato je zagotavljanje enakega obravnavanja družbenikov/delničarjev drugo bistveno korporacijsko-pravno vprašanje, ki ga je treba upoštevati pri pridobivanju lastnih deležev.

    Posebna pravna vprašanja pa niso povezana le s pridobivanjem, ampak tudi z odsvojitvijo lastnih deležev, pa tudi z njihovo »posestjo«. Z ekonomskega vidika je odsvojitev lastnih deležev primerljiva z izdajo novih delnic pri efektivnem povečanju osnovnega kapitala, zato se v obeh primerih zastavljajo podobna vprašanja. Ker je torej odsvojitev delnic na sekundarnem trgu primerljiva z izdajo delnic na primarnem trgu, morajo biti obstoječi delničarji podobno zaščiteni kakor v primeru povečanja osnovnega kapitala z vložki, to je pred razvodenitvijo kapitalske kvote in vrednosti njihovih delnic. Smiselno enako velja za odsvojitev lastnih poslovnih deležev v družbi z omejeno odgovornostjo (d. o. o.), ki je torej primerljiva z izdajo novih osnovnih vložkov. Tako s pridobivanjem kakor tudi odsvojitvijo lastnih deležev pa je povezan tudi problem ohranjanja alokacije moči med posameznimi organi družbe, še posebej med skupščino in upravo. Kot zakoniti zastopnik družbe ima uprava možnost, da s pridobitvijo in odsvojitvijo lastnih deležev vpliva na lastniško strukturo družbe, in če v zvezi s tem ne bi veljale nobene omejitve, bi samostojnost uprave pri nakupu in prodaji lastnih deležev nesorazmerno okrepila njeno moč v družbi. Enak problem je povezan s »posestjo« lastnih deležev in v zvezi s tem z uresničevanjem korporacijskih upravičenj, kar bi bilo prav tako v pristojnosti uprave kot zakonitega zastopnika. Zato je ob zagotavljanju enakega obravnavanja imetnikov deležev in vprašanju pristojnosti za odločanje o pridobitvi in odsvojitvi lastnih deležev pomembno tudi, kakšna je usoda korporacijskih upravičenj, ki izvirajo iz lastnih deležev. Če v zvezi s tem ne bi veljale nobene omejitve, bi to pomenilo, da bi si uprava s sredstvi družbe »kupovala« vpliv na odločitve skupščine, kar bi bilo seveda povsem nesprejemljivo.

    Vpisovanje lastnih deležev, bodisi ob ustanovitvi bodisi ob dokapitalizaciji, je absolutno prepovedano, saj v nasprotnem primeru osnovni kapital ne bi imel realnega kritja v predvideni višini, za primer njihove pridobitve na sekundarnem trgu pa so v Zakonu o gospodarskih družbah – ZGD-11 določene pomembne omejitve. Pridobivanje lastnih deležev na sekundarnem trgu torej ni prepovedano, saj zakon upošteva tudi koristi, ki jih lahko ima poslovanje z lastnimi deleži za družbo in imetnike deležev v njenem kapitalu. Vendar so zaradi »obvladovanja« prej omenjenih problemov predvidene določene zakonske omejitve, ki veljajo za pridobivanje, njihovo »posest« in tudi odsvojitev lastnih deležev. Intenzivnost teh omejitev je sicer odvisna od pravne oblike kapitalske družbe in je pri delniški družbi (d. d.) bistveno večja kakor pri d. o. o. Razlike so zlasti v dopustnosti obsega lastnih deležev. Na drugi strani pa ni nobenih razlik med d. d. in d. o. o. glede dopustnih virov financiranja nakupa lastnih deležev. Kršitev zakonskih omejitev, ki jih v delniškem pravu delimo na horizontalne in vertikalne, ima različne pravne posledice. Po kazenskih določbah iz IX. dela ZGD-1 je pridobivanje lastnih deležev opredeljeno kot prekršek, za katerega se kaznujeta družba in odgovorna oseba. Nadalje je lahko nezakonito pridobivanje lastnih deležev razlog za odškodninsko odgovornost članov organov vodenja ali nadzora, če so ob tem izpolnjeni še vsi drugi pogoji glede te odgovornosti, na prvem mestu seveda škoda. Pravna posledica nezakonite pridobitve lastnih delnic pa je tudi ničnost pravnega posla, pri čemer zakon razlikuje med zavezovalnim in razpolagalnim poslom. Ničen je le prvi pravni posel, medtem ko drugi ostaja v veljavi in je torej pridobitev veljavna, tako da lahko družba veljavno odsvoji lastne delnice kljub ničnosti zavezovalnega posla. Ob tem se zastavlja kar nekaj pravnih vprašanj in na nekatera od njih skušam odgovoriti v tem prispevku. Med zakonskimi določbami o lastnih delnicah so tudi določbe o tako imenovani prepovedi finančne asistence (prvi odstavek 248. člena ZGD-1), pri čemer pregled sodne prakse kaže, da je primerov, ko je bilo treba uporabiti to določbo, kar veliko. Po moji oceni so odločitve sodišč v veliki večini primerov pravilne in tudi kakovostno obrazložene. Vendar pa ostaja odprto temeljno vprašanje, o katerem, ne le v pravni teoriji, ampak tudi v sodni praksi, ni enotnih stališč. Namreč, ali je prepoved finančne asistence namenjena le preprečevanju »izigravanja« zakonski omejitev v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic, ali pa ima samostojen pomen v okviru pravil o ohranjanju kapitala družbe.

    2. OMEJITVE PRI POSLOVANJU Z LASTNIMI DELNICAMI IN NIČNOST POSLA KOT PRAVNA PODLEDICA KRŠITVE

    2.1 Omejitve pri pridobivanju lastnih delnic

    Pri določitvi obsega dopustnosti pridobivanja lastnih delnic na sekundarnem trgu se križata dve vrsti omejitvenih linij, ki jih lahko označimo kot vertikalne in horizontalne linije.2 Vertikalne linije obsegajo različne dopustne razloge in načine pridobivanja lastnih delnic, kot sta na primer pridobitev lastnih delnic na podlagi pooblastila skupščine družbe ali z namenom preprečitve hude in neposredne škode, ki je ni bilo mogoče preprečiti drugače (1.–8. alineja prvega odstavka 247. člena ZGD-1). Horizontalne linije pa obsegajo omejitve glede količine lastnih delnic in kapitala, iz katerega se lahko financira njihova pridobitev. Tako načeloma velja, da delež lastnih delnic v osnovnem kapitalu družbe ne sme biti večji od 10 odstotkov, pridobljene pa so lahko le iz sredstev, ki bi jih družba lahko uporabila za izplačilo dividend. Poleg tega velja, da morajo biti delnice v celoti vplačane. Te tri horizontalne omejitvene linije ne veljajo za vse razloge pridobitve lastnih delnic v enakem obsegu, oziroma za nekatere sploh ne veljajo. Tako je na primer količinska omejitev 10 odstotkov predvidena le za pridobivanje lastnih delnic na podlagi 1.3. in 8. alineje prvega odstavka 247. člena ZGD-1, tj. za pridobitev zaradi preprečitve hude neposredne škode, ponudbe v odkup delavcem družbe ali z njo povezane družbe in zagotovitve odpravnine delničarjem. Ta omejitev velja tudi za pridobivanje lastnih delnic na podlagi pooblastila skupščine v skladu z 8. alinejo navedenega člena. Ne velja pa ta omejitev npr. za neodplačno pridobitev, pridobitev lastnih delnic na podlagi univerzalnega pravnega nasledstva ali za pridobitev na podlagi sklepa skupščine zaradi umika. Podobno velja za vire financiranja. Za pridobitev lastnih delnic mora biti družba sposobna oblikovati rezerve za lastne deleže, vendar pa to ne velja brez izjem, saj pridobitev ni nujno povezana z odlivom premoženja iz družbe, zaradi katerega je ta omejitev določena. Takšna primera sta na primer neodplačna pridobitev lastnih delnic in pridobitev lastnih delnic na podlagi univerzalnega pravnega nasledstva (4. in 6. alineja prvega odstavka 247. člena ZGD-1). Dolžnost oblikovanja rezerv za lastne deleže ne obstaja tudi v primeru pridobivanja lastnih delnic na podlagi sklepa skupščine zaradi njihovega umika, če je umik izvršen v istem poslovnem letu kot pridobitev. Vendar pa v tem primeru veljajo posebni varovalni mehanizmi v korist upnikov v skladu s pravili o zmanjšanju osnovnega kapitala z umikom delnic (381. člen ZGD-1). Načeloma lahko družba pridobiva le tiste lastne delnice, ki so v celoti vplačane, razen če se pridobivajo zaradi zagotovitve odpravnine delničarjem na podlagi univerzalnega pravnega nasledstva in zaradi umika po določbah o zmanjšanju osnovnega kapitala.

    2.2 Pooblastilo skupščine za pridobitev lastnih delnic

    Načeloma velja, da lahko družba pridobiva lastne delnice le na podlagi pooblastila skupščine, saj je plačilo za lastne delnice ukrep uporabe dobička, poleg tega pa se v breme premoženja družbe spreminja tudi struktura delničarjev. To so vprašanja, o katerih lahko odloča le skupščina, zato odplačno pridobivanje lastnih delnic presega pristojnosti poslovodstva in je torej za njihov nakup potreben sklep skupščine, sprejet z navadno večino. Določba 8. alineje prvega odstavka 247. člena ZGD-1, ki določa prav to, je sicer med dopustnimi razlogi in načini pridobivanja lastnih delnic šele na zadnjem mestu, vendar le zato, ker je bila uvedena nazadnje, tj. z novelo ZGD-F.3 Tako s pravno-sistemskega kakor tudi praktičnega vidika pa ima 8. alineja navedenega člena pomen temeljnega »dovolitvenega koridorja« za pridobivanje lastnih delnic. Če ni podana ena od »dopustnih izjem« iz predhodnih alinej, je torej pridobivanje lastnih delnic dovoljeno le na podlagi pooblastila skupščine. Vendar pa zakon tudi v zvezi s tem predvideva določene omejitve, kot je npr. čas trajanja pooblastila, in hkrati določa obvezne sestavine sklepa skupščine. Spoštovano mora biti načelo enakega obravnavanja delničarjev iz 221. člena ZGD-1, z vidika varovanja upnikov pa je pomembno, da je družba v višini stroškov nakupa sposobna oblikovati rezerve za lastne delnice, kakor to izhaja iz drugega odstavka 247. člena ZGD-1. Poleg tega velja, da morajo biti delnice v celoti vplačane (drugi odstavek 247. člena ZGD-1).

    2.2.1 Obvezne sestavine pooblastila

    V skladu z 8. alinejo prvega odstavka 247. člena ZGD-1 lahko skupščinski sklep traja največ 36 mesecev, določati pa mora najvišjo in najnižjo nakupno ceno ter število lastnih delnic, ki se lahko pridobijo. Sklep skupščine, ki ne določa časa trajanja pooblastila ali ne določa števila lastnih delnic, ki se lahko pridobijo, je ničen. Enako velja, če ni določena nakupna cena; sklep skupščine, ki ne določa najvišje in najnižje nakupne cene lastnih delnic, je torej ničen. Z vidika namena pravil o pridobivanju lastnih delnic je bistvena določitev najvišje cene, po kateri se lahko kupijo lastne delnice. Ni nujno, da je cena določena v absolutnem znesku, ampak je lahko določena tudi relativno, na primer z navezavo na borzni tečaj, ki velja v času nakupa lastnih delnic, ali pa na povprečni borzni tečaj v določenem obdobju pred pridobitvijo. Ni nedopustno, če skupščina določi nek pribitek na ceno, ugotovljeno na prej omenjeni način, pri čemer se glede na primerljivo tujo sodno prakso tolerira pribitek največ v višini 10 %.4 Pribitek je seveda dopusten tudi, če delnice ne kotirajo na borzi – v tem primeru je podlaga za izračun pribitka ocenjena vednost delnic. Med obvezne sestavine skupščinskega sklepa po 8. alineji prvega odstavka 247. člena ZGD-1 ne spada določitev namena nakupa lastnih delnic, kar je torej drugače v primerjavi z vsemi drugimi alinejami prvega odstavka 247. člena ZGD-1, kjer je namen že zakonsko določen. Določeno je le to, da družba ne sme pridobivati lastnih delnic izključno z namenom trgovanja. Skupščina lahko določi namen nakupa lastnih delnic, ni pa to nujno. Če je namen v skupščinskem sklepu določen, ga mora poslovodstvo upoštevati, v nasprotnem primeru nastopi pravna posledica iz četrtega odstavka 247. člena. Enako velja za različne druge skupščinske omejitve pooblastila. Skupščina lahko določi tudi vrsto in način pridobivanja lastnih delnic, na primer ali se nakup opravi prek borze ali pa na podlagi javne ponudbe. Kot omejitev pooblastila je lahko določeno tudi soglasje nadzornega sveta k posameznim nakupom lastnih delnic, vendar pa dejstvo, da so bile delnice kupljene brez soglasja, ne vpliva na veljavnost nakupa. Ne more veljati drugače, kakor velja, če je soglasje nadzornega sveta predvideno s statutom ali sklepom nadzornega sveta (drugi odstavek 32. člena ZGD-1: statutarne in druge omejitve nimajo pravnega učinka proti tretjim osebam).

    2.2.2 Omejitev obsega lastnih delnic

    Novela ZGD-1B je odpravila omejitev avtonomije skupščine glede določitve zgornje meje obsega lastnih delnic, ki se lahko pridobijo na podlagi njenega pooblastila. Prej je veljalo, da mora biti v pooblastilu skupščine določen delež delnic, ki pa ne sme presegati deset odstotkov osnovnega kapitala. Ta omejitev je bila torej z omenjeno novelo odpravljena in po novem velja le v primeru, če se lastne delnice pridobivajo z namenom uresničitve delniških opcij. Ali je takšno razlikovanje smiselno, je seveda drugo vprašanje. To pomeni, da lahko skupščina določi zgornjo mejo, ki je višja od deset odstotkov osnovnega kapitala, vendar pa mora poslovodstvo pri pridobivanju lastnih delnic paziti, da ne prekorači omejitve iz drugega odstavka 247. člena ZGD-1, po kateri skupni delež lastnih delnic ne sme presegati deset odstotkov osnovnega kapitala. Če na primer skupščina določi zgornjo omejitev v višini 15 odstotkov, mora poslovodstvo z ustreznim odtujevanjem lastnih delnic zagotoviti, da stanje lastnih delnic ne presega deset odstotkov. Na primer: uprava lahko naenkrat odkupi deset odstotkov delnic, jih nato pet odstotkov proda in jih v času trajanja skupščinskega pooblastila ponovno pridobi v višini pet odstotkov. Če skupščina določi omejitev v višini deset odstotkov, pa uprava ne sme znova pridobiti deset odstotkov delnic, če je na podlagi istega pooblastila skupščine že enkrat pridobila delež delnic v taki višini in jih je nato v celoti odtujila. V takem primeru sicer ni kršena omejitev glede stanja delnic po drugem odstavku 247. člena ZGD-1, vendar je kršen sklep skupščine, saj je uprava na podlagi istega skupščinskega pooblastila pridobila skupno 20 odstotkov delnic, omejitev iz skupščinskega pooblastila pa je bila deset odstotkov. Razlikovati je torej treba med številom delnic, ki jih uprava lahko pridobi na podlagi pooblastila skupščine, in številom delnic, ki jih lahko ima družba v posesti, to je deset odstotkov. Ta delež ne obsega le delnic, ki so pridobljene na podlagi 8. alineje prvega odstavka 247. člena ZGD-1, tj. na podlagi pooblastila skupščine, ampak tudi delnice, pridobljene na podlagi 1. do 3. alineje tega člena (preprečitev hude neposredne škode, pridobitev zaradi ponudbe v odkup delavcem ali zagotovitve odpravnine delničarjem), pri tem pa je treba upoštevati tudi delnice, ki jih družba že ima v posesti. Če je na primer družba na podlagi univerzalnega pravnega nasledstva pridobila osem odstotkov delnic, jih lahko pozneje na podlagi pooblastila skupščine iz 8. alineje pridobi le še dva odstotka. Če jih pridobi več, je pridobitev v presežnem delu nezakonita. V obratnem primeru, če je torej družba najprej pridobila delnice na podlagi pooblastila skupščine iz 8. alineje v višini dva odstotkov, pa jih lahko pozneje na podlagi univerzalnega pravnega nasledstva pridobi tudi več kot osem odstotkov. V takem primeru pridobitev lastnih delnic v obsegu, ki presega deset odstotkov, ni nezakonita. Kljub temu mora družba odtujiti tudi ta presežek lastnih delnic, kajti trajno ne sme imeti v posesti več kot deset odstotkov lastnih delnic. Vendar ima za odtujitev »zakonitega presežka« na voljo več časa. V skladu z drugim odstavkom 250. člena ZGD-1 ga mora odtujiti v treh letih, medtem ko za »nezakoniti presežek« lastnih delnic velja, da mora biti odtujen v enem letu po pridobitvi (prvi odstavek 250. člena ZGD-1).

    2.2.3 Načelo enakega obravnavanja delničarjev

    ZGD-1 v 8. alineji prvega odstavka 247. člena ZGD-1 posebej opozarja na načelo enakega obravnavanja delničarjev iz 221. člena, ki pomeni, da morajo organi družbe delničarje ob enakih pogojih enako obravnavati. To velja torej tudi v primeru pridobivanja in prodaje lastnih delnic, in sicer ne le na podlagi 8. alineje, ampak tudi na podlagi nekaterih drugih alinej, na primer v primeru, če se delnice pridobivajo zato, da se ponudijo v odkup delavcem. V primeru odkupa lastnih delnic načelo enakega obravnavanja pomeni, da morajo imeti vsi delničarji enako možnost, da svoje delnice prodajo družbi, če se ta odloči za njihov odkup. Uprava ne sme samovoljno izbirati, od koga bo odkupila delnice, in s tem posegati v članska razmerja, ali omogočiti le nekaterim delničarjem izstop iz družbe, ampak mora ostati nepristranska in torej vsem delničarjem zagotoviti enake možnosti prodaje delnic družbi. Pravni posel, ki je sklenjen v nasprotju s tem načelom, je ničen. Za uresničitev načela enakega obravnavanja je sicer mogočih več metod. Če metode ne določi skupščina v sklepu, s katerim podeli pooblastilo za pridobitev lastnih delnic, jo določi uprava. Zaradi anonimnosti in nepristranskosti organiziranega trga se domneva, da je pridobitev v skladu s tem načelom, če je opravljena na podlagi posla, sklenjenega na organiziranem trgu. Alternativa tej metodi, ki je za nejavne družbe hkrati tudi nujna, je javno objavljeno vabilo k ponudbi za odkup delnic, bodisi s fiksno ceno (ang. fixed price tender offer), bodisi s ceno, določeno v razponu (ang. dutch auction tender offer). Še posebej v primeru izbire metode s fiksno ceno se lahko zgodi, da bo ponujenih več delnic, kot jih namerava družba odkupiti oziroma jih družba sploh lahko odkupi. V tem primeru je potrebna reparticija kvot oziroma zmanjšanje količine delnic, ki bodo odkupljene, praviloma v sorazmerju z deležem v osnovnem kapitalu ali z obsegom ponujenih delnic, če je tak sklep skupščine. V drugem primeru, to je v primeru cene, določene v razponu, je možnost presežne ponudbe delnic praviloma izključena, kajti družba že pri določitvi mejne cene upošteva ne le ponujeno ceno, ampak tudi število delnic, ki jih namerava kupiti. Na primer: družba želi kupiti 100 delnic po ceni od 60 do 62 evrov za delnico in pozove delničarje, da ji sporočijo, koliko in po kakšni najnižji ceni so ji pripravljeni prodati. Delničar A ponudi 50 delnic po ceni 60 evrov, delničar B ponudi 50 delnic po ceni 61 evrov in delničar C ponudi 50 delnic po ceni 62 evrov. Nato družba odkupi 100 delnic od delničarja A in B po ceni 61 evrov, ki jih torej plača tudi tistemu delničarju, ki je bil pripravljen prodati delnice že za 60 evrov. Takšno postopanje je dopustno in ni v nasprotju z načelom enakega obravnavanja delničarjev.5 V javnem vabilu k ponudbi delnic mora biti določen tudi rok za oddajo ponudb, ki mora biti primeren, na primer 14 dni. Ni dopustno, da bi imele prednost tiste ponudbe, ki so oddane prej, oziroma da bi bil kakorkoli odločilen čas oddaje ponudbe v vabilu predvidenega roka.

    2.2.4 Rezerve za lastne delnice

    Z namenom ohranjanja kapitala je v drugem odstavku 247. člena ZGD-1 določeno, da je pridobitev lastnih delnic dovoljena le, če družba oblikuje rezerve za lastne delnice, ne da bi zmanjšala osnovni kapital, ali po zakonu ali statutu predpisane rezerve, ki se ne smejo uporabiti za plačilo delničarjem. To ne pomeni, da mora družba vnaprej oblikovati rezerve za lastne delnice v letnem poročilu za preteklo poslovno leto, če želi v tekočem poslovnem letu pridobivati lastne delnice. Takšna zahteva bi bila pretirano omejujoča, saj ni nujno, da bo družba v prihodnjem poslovnem letu tudi dejansko pridobila lastne delnice, poleg tega pa tudi ni mogoče vnaprej predvideti, po kakšni ceni bodo pridobljene. Sicer pa iz petega odstavka 64. člena ZGD-1, ki ureja oblikovanje rezerv za lastne deleže, jasno izhaja, da se oblikujejo po pridobitvi, v bilanci stanja za poslovnem letu, v katerem so bile pridobljene. Bistveno je, da ima družba na voljo ustrezne vire financiranja v času pridobitve lastnih delnic, tj. v času sklenitve zavezovalnega pravnega posla. Zato je po mojem mnenju treba zakonsko določbo iz drugega odstavka 247. člena ZGD-1 razlagati tako, da družbi sicer ni treba vnaprej oblikovati rezerv za lastne deleže, vendar pa jih mora biti sposobna oblikovati v času pridobitve. Pridobitev lastnih delnic po 8. alineji in večini drugih alinej prvega odstavka 247. člena ZGD-1 je torej dopustna pod pogojem, da družba ob pridobitvi lahko oblikuje rezerve za lastne delnice. Če jih je sposobna oblikovati, potem to pomeni, da ima na voljo ustrezne vire financiranja, kajti rezerve za lastne delnice se lahko oblikujejo iz razpoložljivih vrst lastnega kapitala, to je tistih, ki jih je dopustno uporabiti za plačila delničarjem, prav to pa je z vidika varovanja upnikov ključni pogoj za dopustitev nakupa lastnih delnic, ob dodatnem pogoju, da so delnice v celoti vplačane. V drugem odstavku 247. člena ZGD-1 zakon torej predvideva le fiktivno oblikovanje rezerv za lastne delnice, kajti dejansko se te in druge rezerve oblikujejo šele ob sestavi letnega poročila. Vprašati se je treba, ali bi bila družba sposobna oblikovati rezerve za lastne delnice, če bi v času pridobitve lastnih delnic sestavila bilanco stanja. Priporočljivo je sicer, da se ob nakupu lastnih delnic izdela vmesna bilanca, vendar pa njena izdelava ni formalni pogoj dopustnosti nakupa lastnih delnic. Družba mora nato ob koncu poslovnega leta dejansko oblikovati rezerve za lastne delnice, in sicer v višini zneskov, ki so bili plačani za njihovo pridobitev. Rezerve za lastne delnice se lahko oblikujejo iz čistega dobička poslovnega leta, prenesenega dobička, statutarnih rezerv, če statut določa, da jih je dovoljeno uporabiti za ta namen, in iz drugih rezerv iz dobička, ki presega morebitni znesek izgube, ki je ni bilo mogoče pokriti iz morebitnega čistega dobička poslovnega leta (drugi in peti odstavek 64. člena ZGD-1). Zato mora uprava družbe ob pridobitvi lastnih delnic ne le ugotoviti, ali ima družba v tem času na voljo ustrezne vire financiranja, ampak mora ob tem z vso potrebno skrbnostjo oceniti tudi, ali bo družba ob koncu poslovnega leta sposobna oblikovati rezerve za lastne delnice glede na pričakovani razvoj poslovanja. Če je napoved negativna, mora nakup lastnih delnic opustiti. Vendar če družba zaradi naknadnega poslabšanja finančnega položaja, ki ga ob nakupu lastnih delnic ni bilo mogoče predvideti, ni sposobna oblikovati rezerv za lastne delnice ob koncu poslovnega leta, to ne vpliva na veljavnost zavezovalnega posla, ki je bil podlaga za njihovo pridobitev. V tem primeru se pač v bilanci stanja ne oblikujejo rezerve za lastne delnice, ampak se izkažejo le lastne delnice kot odbitna postavka, kar pomeni, da njihova nakupna vrednost obremenjuje celotni preostali lastni kapital družbe.

    2.3 Pridobivanje lastnih delnic prek tretjih oseb

    V 251. členu ZGD-1 je posebej urejen primer pridobivanja lastnih delnic prek tretjih oseb. V zvezi s tem je določeno: kdor posluje v lastnem imenu, vendar za račun družbe, sme pridobivati ali imeti delnice družbe le, če bi bilo to družbi dovoljeno v skladu s 1.–6. in 8. alinejo prvega odstavka in drugim odstavkom 247. člena ZGD-1. Gre torej za primer posrednega zastopanja pri pridobivanju lastnih delnic, z njim pa zakon izenačuje tudi primere, ko delnice družbe pridobiva ali ima od nje odvisna družba ali družba, v kateri ima družba večinski delež, pa tudi primere, ko delnice družbe pridobiva ali ima tretja oseba, ki posluje v lastnem imenu, vendar za račun odvisne družbe ali družbe, v kateri ima večinski delež. Kot je določeno v nadaljevanju citiranega člena, pri izračunu skupnega deleža delnic v skladu z drugim odstavkom 247. in 250. člena ZGD-1 veljajo te delnice za delnice družbe. Tretja oseba ali družba mora družbi na njeno zahtevo prodati delnice. Bistveno je torej, da lahko družba – hčerka pridobiva delnice, ki jih je izdala družba – mati le v primeru, če bi jih lahko pridobila družba – mati kot svoje lastne delnice.

    Namen določb iz navedenega 251. člena ZGD-1 je preprečiti »izkrivljanje« sistema korporativnega upravljanja in hkrati zaščititi kapital, in sicer oboje na ravni družbe matere.6 Če je namreč premoženje družbe – hčerke sestavljeno iz delnic družbe – matere, potem to premoženje za družbo – mater nima nobene realne vrednosti, saj te delnice v razmerju do družbe – hčerke in s tem posredno tudi v razmerju do družbe – matere le korporacijsko-pravno pomenijo to, kar družba mati že tako in tako ima. Z vidika korporativnega upravljanja pa je pridobivanje in posest delnic družbe – matere prek hčerinskih družb problematična, ker lahko vodi do prevelike osamosvojitve poslovodstva v razmerju do delničarjev kot ekonomskih lastnikov družbe. Če ne bi bilo v zvezi s tem nobenih omejitev, bi namreč uprava v imenu hčerinskih družb uresničevala upravljavske pravice v matični družbi, hkrati pa bi posredno na račun njenega premoženja vplivala na lastniško strukturo matične družbe. Pridobivanje delnic družbe prek njenih hčerinskih družb je torej povezano z enakimi nevarnostmi, kot če bi matična družba sama pridobivala lastne delnice. Prav zato je v zakonu določeno, da lahko hčerinska družba pridobiva delnice matične družbe le v primeru, če bi jih matična družba lahko sama pridobila, in da se pri izračunu skupnega deleža te delnice štejejo za lastne delnice. Glede na tak namen je treba analogno uporabljati 249. člen ZGD-1, po katerem družba iz lastnih delnic nima nobenih pravic, kar torej – med drugim – pomeni, da družba – hčerka ne more izvrševati glasovalnih pravic na skupščini obvladujoče družbe.

    V skladu s tretjim odstavkom 247. člena ZGD-1 mora poslovodstvo na prvi naslednji skupščini poročati o razlogih in namenu pridobitve, skupnem številu, najmanjšem emisijskem znesku in deležu pridobljenih delnic ter vrednosti delnic, če so delnice pridobljene po 1. in 8. alineji prvega odstavka 247. člena ZGD-1. Ta dolžnost poročanja skupščini bremeni matično družbo, čeprav je njene delnice pridobila hčerinska družba, in mora torej poslovodstvo matične družbe svoji skupščini poročati o lastnih delnicah, pridobljenih prek hčerinskih družb. Družba – mati mora o lastnih delnicah poročati tudi v prilogi k računovodskim izkazom, tako o tistih, ki jih je sama pridobila, kakor tudi o tistih, ki jih je pridobila prek odvisnih družb (10. točka drugega odstavka 69. člena ZGD-1). Če je družba – hči pridobila delnice nadrejene družbe z namenom, ponuditi jih v odkup delavcem, bremeni dolžnost ponuditi jih v odkup v enem letu, kolikor je zakonski rok odsvojitve po tretjem odstavku 247. člena ZGD-1, nadrejeno (matično) družbo, ki pa seveda lahko to zakonsko dolžnost izpolni tudi prek hčerinskih družb.7

    Glede omejitev v zvezi z dopustnim obsegom (volumnom) lastnih delnic velja, da se v desetodstotni limit iz drugega odstavka 248. člena ZGD-1 prištevajo tudi delnice matične družbe, ki jih je pridobila hčerinska družba. Če je na primer hčerinska družba pridobila delnice matične družbe v višini sedem odstotkov osnovnega kapitala matične družbe, potem matična družba ne sme pridobiti lastnih delnic v višini, večji od treh odstotkov njenega osnovnega kapitala. To torej pomeni, da lahko pridobivanje delnic matične družbe močno zmanjšuje možnosti matične družbe, da sama odkupuje lastne delnice. Tudi dolžnost odsvojitve nezakonito pridobljenih lastnih delnic iz 250. člena ZGD-1 bremeni matično družbo, čeprav je te delnice pridobila družba – hči. Tudi s tem namenom ji zakon daje pravico, da od hčerinske družbe zahteva prodajo delnic, kajti sicer jih ne more odsvojiti in s tem izpolniti te dolžnosti in jih tudi ne umakniti, če niso odsvojene v zakonskih rokih iz prvega in drugega odstavka 250. člena ZGD-1.

    Glede kapitalskih omejitev pa velja, da lahko družba – hčerka pridobiva delnice matične družbe le pod pogojem, da je matična družba v času pridobitve delnic sposobna oblikovati rezerve za lastne delnice, kot da bi jih sama pridobila.8 Sposobnost oblikovanja rezerv za lastne delnice je ena od ključnih zakonskih varovalk, namenjena zaščiti vezanega kapitala in s tem upnikov družbe, ter zagotavlja, da ima družba v času pridobitve lastnih delnic na voljo zadostne vrste kapitala v obliki dobičkov, ki bi jih sicer lahko namenila za izplačila delničarjem. Če delnice matične družbe pridobiva hčerinska družba, se torej sposobnost oblikovanja rezerv za lastne delnice ugotavlja na ravni matične družbe. Če »mati« v trenutku sklenitve zavezovalnega posla ni sposobna oblikovati rezerv za lastne delnice, je odplačna pridobitev lastnih delnic nezakonita, ne le v primeru, ko jih pridobi sama, ampak tudi v primeru, ko jih pridobi podrejena družba.

    Nadaljnje predpostavke dopustnosti se nanašajo na namene in načine pridobivanja lastnih delnic po prvem odstavku 247. člena ZGD-1, kjer je prav tako treba upoštevati, da lahko hčerinska družba pridobiva delnice matične družbe le, če bi jih lahko pridobivala matična družba sama. Načeloma velja, da se morajo ti načini in nameni uresničiti na ravni družbe – matere, saj je pomen 251. člena ZGD-1 prav v tem, da se zaščitita premoženje matične družbe in njeno korporativno upravljanje.9 Zato v teoriji ni nobenega dvoma o tem, da mora sklep o pooblastilu za pridobitev lastnih delnic po 8. alineji prvega odstavka 247. člena sprejeti skupščina matične družbe, čeprav se nato njene delnice pridobivajo prek »hčerk«. Enako velja za pridobitni namen iz 1. alineje prvega odstavka tega člena: če se delnice pridobivajo z namenom odvrnitve hude in neposredne škode, mora tudi v primeru, če jih pridobiva odvisna družba, ta škoda groziti obvladujoči družbi. »Hči« lahko pridobiva delnice »matere«, da jih ponudi v odkup tako delavcem »matere« kakor tudi svojim delavcem ali delavcem drugih povezanih družb, itd.10

    2.4 Ničnost posla kot pravna posledica kršitve omejitev

    Če je pridobitev lastnih delnic v nasprotju z zgoraj obravnavanimi zakonskimi omejitvami iz prvega in drugega odstavka 247. člena ZGD-1, je pravni posel ničen. Vendar pa pridobitev lastnih delnic ni neveljavna (četrti odstavek 247. člena ZGD-1), kar torej pomeni, da je neveljaven le zavezovalni posel, ni pa neveljaven tudi razpolagalni posel, tako da družba ostane imetnica lastnih delnic. To pomeni, da lahko lastne delnice, čeprav so bile pridobljene nezakonito, že iz tega razloga veljavno odsvoji, k čemur je v primerih iz prvega in drugega odstavka 250. člena ZGD-1 tudi zavezana. Pri neupravičeni pridobitvi lastnih delnic je torej odnos med zavezovalnim in razpolagalnim poslom abstrakten, in ne kavzalen, kot velja za vse druge pridobitve stvari ali pravic po našem civilnem pravu. Posledica ničnosti zavezovalnega posla je, da tako družba kakor tudi delničar nimata izpolnitvenega zahtevka: družba ne more zahtevati prenosa delnic, delničar pa ne more zahtevati plačila kupnine. Če je do izpolnitve že prišlo, pa lahko delničar zahteva vračilo delnic po splošnih pravilih o neupravičeni pridobitvi, družba pa vračilo kupnine na podlagi posebnega korporacijsko-pravnega vračilnega zahtevka iz 233. člena ZGD-1, saj plačilo za neupravičeno pridobljene lastne delnice pomeni »vračilo vložka« delničarju. Višje sodišče v Ljubljani je v sodbi z opr. št. I Cpg 1257/2010 na podlagi stališča domače in primerljive tuje teorije korporacijskega prava pravilno poudarilo samostojno naravo tega zahtevka, ki torej kot lex specialis izpodriva kondikcijski zahtevek iz splošnih pravilih obligacijskega prava. V primerjavi s slednjim je korporacijsko-pravni vračilni zahtevek močnejši, saj nasprotna stranka svojega morebitnega obligacijsko-pravnega zahtevka ne more pobotati s tem zahtevkom, poleg tega pa delničar tudi ne more biti oproščen vrnitve prepovedanega izplačila, v tem primeru kupnine za odsvojene lastne delnice. Razlike pa se kažejo tudi glede aktivne legitimacije, saj lahko korporacijsko-pravni vračilni zahtevek uveljavlja ne le družba prek svojih organov zastopanja, ampak tudi delničarji sami, pod pogojem, da njihov skupni delež dosega najmanj desetino osnovnega kapitala, ali katerih skupni najmanjši emisijski znesek dosega najmanj 400.000 evrov. V zvezi s tem se smiselno uporabljajo pravila o vložitvi odškodninske tožbe kot actio pro socio manjšinskih delničarjev iz 328. člena ZGD-1, pri čemer je določeno, da predhodni sklep skupščine ni potreben. Nadalje lahko zahtevek uveljavljajo tudi upniki družbe, če jih družba ne more poplačati. V primeru stečaja družbe uveljavlja zahtevek stečajni upravitelj.

    2.4.1 Pomen dobrovernosti delničarja

    Med določbami o korporacijsko-pravnem vračilnem zahtevku je tudi določba, ki varuje dobrovernega prejemnika prepovedanega izplačila, vendar so v določbi izrecno omenjena le izplačila dividend. Tako iz drugega stavka prvega odstavka 233. člena izhaja, da delničarjem ali tretjim osebam niso treba vrniti prepovedana izplačila, če so to izplačilo prejeli kot dividendo in niso vedeli ter tudi niso mogli vedeti, da do teh prejemkov niso upravičeni. Določba upošteva dejstvo, da je neupravičeno izplačilo dividend največkrat posledica nepravilnosti v postopkih organov vodenja ali nadzora družbe, ki delničarjem niso znane, še posebej ne manjšinskim. Tudi glede odsvojitve delnic družbi lahko ugotovimo, da delničarji, še posebej manjšinski, pogosto ne vedo in tudi ne morejo vedeti, ali bi bila pridobitev lastnih delnic zakonita; ali ima na primer družba na voljo ustrezne vire financiranja v času nakupa in ali bi z nadaljnjimi nakupi prekoračila dopustni obseg lastnih delnic. Zato se zastavlja vprašanje, ali bi bilo treba prej omenjeno določbo o zaščiti dobrovernega prejemnika izplačila analogno uporabljati tudi v primeru plačila kupnine za pridobljene lastne delnice. To vprašanje je še posebej aktualno od začetka veljavnosti novele ZGD-F, ki je družbi omogočila pridobivanje lastnih delnic že na podlagi pooblastila skupščine (zdajšnja 8. alineja prvega odstavka 247. člena ZGD-1). Zaradi svobodnejše zakonske ureditve se je obseg poslovanja z lastnimi delnicami močno povečal, s tem pa se je povečala tudi potreba po varnosti pravnega prometa. Nekateri avtorji zagovarjajo možnost analogne uporabe11, pretežni del teorije korporacijskega prava pa tej možnost nasprotuje in zastopa stališče, da je zaščita dobrovernosti omejena izključno na izplačilo dividend. Vendarle je treba upoštevati, da se postopek izplačila dividend bistveno razlikuje od postopka pridobivanja lastnih delnic. Podlaga za zakonito izplačilo dividend je veljavno letno poročilo, v postopku sestave in potrjevanja katerega sodelujeta tudi nadzorni svet in zunanji revizor, kar vse zmanjšuje tveganje za nepravilnosti. Če bi bili delničarji pri vsakem izplačilu dividend v negotovosti, ali je izplačilo morda nezakonito zaradi razlogov, za katere v času izplačila niti ne vedo in tudi ne morejo vedeti, bi to močno zmanjšalo privlačnost delniške družbe kot naložbene možnosti investitorjev. To potemtakem upravičuje, da ima v primeru izplačila dividend dobrovernost prejemnika prednost pred zaščito vezanega premoženja družbe in je treba določbo o zaščiti dobrovernega prejemnika razlagati strogo.

    2.4.2 Pridobitev lastnih delnic na organiziranem trgu

    Zaradi posebnosti sklepanja tovrstnih poslov je treba posebej izpostaviti primere, ko delniška družba pridobiva lastne delnice prek poslov, sklenjenih na organiziranem trgu vrednostnih papirjev. To vprašanje je torej pomembno za javne družbe oziroma družbe, z vrednostnimi papirji katerih se trguje na organiziranem trgu, ki jih pri nas sicer ni veliko. Varovanje zaupanja v veljavnost posla, sklenjenega na organiziranem trgu, namreč absolutno nasprotuje uveljavljanju njegove ničnosti, zato se zastavlja vprašanje, ali in kako uveljavljati ničnostno sankcijo iz četrtega odstavka 247. člena ZGD-1 v teh primerih. V zvezi s tem je treba upoštevati, da pravila trgovanja na organiziranem trgu urejajo pridobivanje vrednostnih papirjev na temelju nakupne in prodajne komisije. Pogodbo o prodaji oziroma nakupu vrednostnih papirjev sklepata pooblaščena udeleženca, ki nastopata kot posredna zastopnika strank, za katere izpolnjujeta nakupno oziroma prodajno naročilo. To torej pomeni, da pogodbo, ki je podlaga za prenos delnic, sklenejo pooblaščeni udeleženci, zato ta pogodba ni predmet ničnostne sankcije po pravilih o pridobivanju lastnih delnic, pač pa se ta pravna sankcija uveljavlja v razmerju med delniško družbo in pooblaščenim članom, ki je od družbe prejel nakupno naročilo. Za posel pridobivanja lastnih delnic se šteje sklenitev nakupne komisije med delniško družbo in nasprotno stranko, to je pooblaščenim udeležencem, ki opravi nakup delnic na organiziranem trgu, tako da kršitev zakonskih omejitev v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic vodi k ničnosti komisijske pogodbe. To seveda zahteva posebno previdnost oseb, ki izvršujejo borzna naročila, saj plačilo za nakup lastnih delnic lahko pomeni prepovedano plačilo, ki ga je treba družbi vrniti, čeprav je bil pooblaščeni udeleženec le za »juridično sekundo« delničar.12

    3. PREPOVED FINANČNE ASISTENCE

    Po prvem odstavku 248. člena ZGD-1 je ničen tudi pravni posel, s katerim družba zagotovi predujem ali posojilo za pridobitev delnic, ali drug posel s primerljivim učinkom (tako imenovana prepoved finančne asistence).13 Naslov člena »fiktivni posli« je ponesrečen, pa tudi dosedanje razumevanje namena zakonske določbe v delu teorije in sodne prakse14 ni povsem pravilno. Namen določbe ni preprečiti, da bi se zaobšle omejitve v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic, saj je posel iz prvega odstavka 248. člena ZGD-1 ničen tudi v primeru, če bi družba lahko pridobila lastne delnice, obseg zaščite pred »izigravanjem« pa ne more biti širši kot sama prepoved,15 pa tudi vsebina obeh vrst pravnih poslov je zelo različna. Odplačna pridobitev lastnih delnic dejansko pomeni plačilo odpravnine delničarju, saj lastne delnice za družbo nimajo nobene ekonomske vrednosti, dokler jih ima v posesti. Pri poslih finančnega podpiranja pridobitve lastnih delnic iz prvega odstavka 248. člena ZGD-1 pa družbi vendarle ostane nekaj »v rokah«, namreč terjatev za vračilo posojila ali pa regresna terjatev, če ima finančna podpora obliko zavarovanja. Do primerljivosti obeh pravnih položajev bi prišlo šele v primeru, če bi se bila družba prisiljena poplačati iz delnic, katerih pridobitev je podprla, vendar je verjetnost nastanka takšnega »kriznega« primera vnaprej težko oceniti, poleg tega si takega razvoja dogodkov stranke posla ne želijo. Pomen za zaščito pred »izigravanjem« zakonskih omejitev v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic ima le določba tretjega odstavka 248. člena ZGD-1, v skladu s katero je ničen pravni posel med družbo in drugo osebo, po katerem naj bi bila druga oseba upravičena pridobivati delnice družbe za račun družbe ali odvisne družbe ali družbe, v kateri ima družba večinski delež, če bi družba pridobila delnice v nasprotju z določbami prejšnjega člena, torej 247. člena ZGD-1.

    Ni sicer mogoče zanikati, da prepoved finančne asistence preprečuje nekatera tveganja, zaradi katerih so predpisane omejitve v zvezi s poslovanjem z lastnimi delnicami. Kot je bilo že omenjeno pri prejšnji točki, je namen teh omejitev tudi preprečiti upravi njeno vmešavanje v delničarsko strukturo s sredstvi družbe. To, da bi uprava imela možnost, da s sredstvi družbe odkupi delnice od »opozicijskih« delničarjev in jih nato proda delničarjem, ki so njej naklonjeni, bi lahko imelo škodljive posledice, saj je kritična opozicija lahko v interesu družbe. Tukaj sicer ne gre samo za vprašanje načina pridobivanja lastnih delnic, ampak tudi za način njihove odsvojitve in s tem povezanih omejitev, s katerimi se zagotavlja načelo enakega obravnavanja delničarjev. Ker bi lahko uprava tudi s posli finančne asistence dosegla enak učinek, to je vmešavanje v lastniško strukturo po lastni meri in na račun sredstev družbe, bi to pomenilo, da je vsaj s tega vidika namen prepovedi finančne asistence preprečiti, da bi se zaobšel pravni režim poslovanja z lastnimi delnicami. Vendar so tudi v zvezi s tem mogoči pomisleki. Če bi bil to glavni namen prepovedi finančne asistence, bi bila zadostna sankcija mirovanje glasovalnih pravic iz delnic, pridobljenih s finančno podporo družbe, po zgledu 249. člena ZGD-1, po katerem družba nima nobenih pravic iz lastnih delnic, česar pa zakon ne predvideva, ampak določa ničnostno sankcijo posla financiranja. Zaščita pred vmešavanjem uprave v delničarsko strukturo je le »refleks« zaščite premoženja družbe, ki je temeljni namen prepovedi finančne asistence. Tudi preprečevanje zlorab na trgu kapitala s strani uprave ciljne družbe, še posebej v predprevzemnem obdobju, ni temeljni namen prepovedi finančne asistence, saj to nevarnost zadostno odpravljajo posebna pravila prava trga kapitala.16

    Temeljna ideja instituta prepovedi finančne asistence, ki izvira iz angleškega korporacijskega prava in se je prek evropskega prava družb (Direktiva 77/91/EGS z dne 13. 12. 1976, tako imenovana 2. »kapitalska« direktiva, v delu, ki si nanaša na prepoved finančne asistence, nazadnje spremenjena z Direktivo 2006/68/ES z dne 24. 7. 2006) razširil tudi v korporacijske zakonodaje držav članic, vključno z našo, je preprečiti, da bi družba prevzemala breme kreditnega tveganja svojega lastnega prevzema zaradi posebnih tveganj zaradi tovrstnih transakcij.17 Če namreč prevzemnik financira nakup delnic ciljne družbe s tujimi viri in pri tem računa na izplačila, ki jih bo generirala ciljna družba18, ker drugih virov nima ali pa so ti nezadostni, se lahko zgodi, da kreditnih obveznosti ne bo mogel poravnati, če bodo izplačila ciljne družbe premajhna. Zaradi tega kreditodajalec utrpi izgubo. Razlog za to je lahko tudi dejstvo, da so prevzemnikove napovedi glede sposobnosti ciljne družbe, da generira potrebna izplačila, preveč optimistične, ali kaj drugega, zaradi česar je obseg financiranja prevzema iz tujih virov prekomeren. Če finančno pomoč zagotovi družba, ki je predmet prevzema, bodisi v obliki posojila bodisi v obliki zavarovanja za posojilo, ki ga zagotovi tretja oseba, to povzroči, da se s tem povezana prikrajšanja prevalijo nanjo, hkrati pa prav ta prevalitev povečuje verjetnost precenjenega in prekomerno iz tujih virov financiranega prevzema. Ob tem izostanejo siceršnji kontrolni mehanizmi kreditnega trga, ki bi lahko prekomerno finančno-strukturno tveganje preprečili, položaj pa se še dodatno zaostri, če ima prejemnik finančne asistence obvladujoči vpliv ali pa tak vpliv v postopku prevzema pridobiva, tako da družba, ki nudi finančni asistenco, težje zavaruje svoje interese. Zaradi te, čeprav abstraktne nevarnosti povečanega kreditnega tveganja, torej zakon splošno prepoveduje kakršno koli obliko finančne asistence.19 Namen prepovedi finančne asistence je, da prevzemnik, ki sam nima zadostnih virov financiranja prevzema, poišče dodatne tuje vire na kreditnem trgu in neodvisne kreditodajalce, ki nato tudi prevzamejo kreditno tveganje, prepriča v vzdržnost svoje investicije. S tem se navsezadnje zagotavlja tudi ustrezen preskus resnosti nameravanega prevzema ciljne družbe.

    Prepoved finančne asistence ima torej samostojen pomen v okviru pravil o ohranjanju kapitala in ni namenjena le preprečevanju »izigravanj« omejitev v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic. Ta samostojnost pa se ne kaže le v razmerju do zakonskih omejitev v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic, ampak tudi v razmerju do prepovedi vračila vložkov iz prvega odstavka 227. člena ZGD-1. Primer prepovedanega vračila vložkov so namreč lahko tudi posojila in zavarovanja, dana v breme premoženja družbe in v korist posameznega delničarja (tako imenovana posojila in zavarovanja up-stream).20 Posojilo pomeni vračilo vložka, če ni ustrezno zavarovano, ob nakazilu posojila pa obstaja konkretno tveganje, da posojilo ne bo vrnjeno v celoti, kakor tudi v primeru, če posojilo ni obrestovano, ali če je višina dogovorjene obrestne mere nižja od tržno običajne. V zvezi z zavarovanji, danimi na primer za posojila, ki jih odobrijo tretje osebe, npr. banke, pa je treba preizkusiti, ali v korist družbe obstaja regresni zahtevek, za katerega ni nobene konkretne nevarnosti, da ne bi mogel biti izveden. Če je preizkus negativen, je to primer vračila po prvem odstavku 227. člena ZGD-1, razen če je konkretna nevarnost odpravljena z ustreznim zavarovanjem regresnega zahtevka. Tako kot v primeru posojila up-stream, je treba tudi v primeru zavarovanja up-stream zagotoviti ustrezno protidajatev v obliki tržno primerljive provizije za zavarovanje, sicer lahko tudi to pomeni kršitev prepovedi vračila vložkov. Prepoved finančne asistence, ki se tudi nanaša posojila in zavarovanja, dana v breme premoženja družbe, čeprav le v povezavi s pridobitvijo njenih delnic, ne zahteva predhodnega preizkusa obstoja konkretne nevarnosti. Glede na ubeseditev prepovedi je prepovedano in hkrati nično vsako posojilo ali zavarovanje, ki ga da družba za pridobitev njenih delnic, ne glede na boniteto prejemnika pomoči. Zadošča že abstraktna nevarnost nevračila posojila oziroma nemožnosti uveljavitve regresnega zahtevka, kar torej pomeni, da je prepoved finančne asistence bistveno strožja kot prepoved vračila vložkov. Strožja pa je tudi glede oseb, na katere se nanaša, saj je finančna pomoč nedovoljena tudi, če je dana tretji osebi, medtem ko se po pravilu o prepovedi vračila vložkov presojajo le posojila in zavarovanja, ki so dana nekomu, ki je delničar, oziroma osebi, ki jo je mogoče enačiti z delničarjem.

    Pravna posledica nedovoljene finančne asistence je v prvem odstavku 248. člena ZGD-1 izrecno določena: pravni posel je ničen.21 Drugače kot v primeru neupravičene pridobitve lastnih delnic, sta nična tako zavezovalni kakor tudi razpolagalni posel. Vendar je ničen le posel financiranja, na primer posojilna pogodba ali pogodba o ustanovitvi zavarovanja, ne pa tudi posel pridobitve delnic. Ker je bila izpolnitev prejeta v nasprotju z določbami delniškega prava, družbi pripada korporacijsko-pravni vračilni zahtevek iz 233. člena ZGD-1, enako kot v primeru plačila za nezakonito pridobljene lastne delnice. To seveda velja le v primeru, če je nasprotna pogodbena stranka delničar ali pa oseba, ki jo je mogoče obravnavati enako kakor delničarja. Ničnost posla financiranja pomeni, da je finančna pomoč družbe namenjena pridobitvi delnic, torej mora obstajati funkcionalna povezanost med poslom financiranja in poslom pridobitve delnic, o obstoju katere je mogoče sklepati na podlagi stvarne in časovne povezanosti obeh vrst poslov. Ni pomembno, ali je posel financiranja sklenjen pred sklenitvijo posla o pridobitvi delnic ali po njem, bistvena je funkcionalna povezanost. Zato je na primer lahko ničen tudi pravni posel, s katerim se poplačajo prejšnje obveznosti pridobitelja delnic, ki so mu v razmerju do tretje osebe nastale zaradi nakupa delnic, ali pa se zavarovanje za posojilo, ki ga je v zvezi z nakupom delnic odobrila tretja oseba, ustanovi šele po pridobitvi delnic. Kot rečeno, bistvena je funkcionalna povezanost obeh pravnih poslov in ta lahko obstaja tudi v primeru, če je posel financiranja sklenjen po sklenitvi posla o pridobitvi delnic.

    4. SKLEP

    Korporacijsko pravo zaradi različnih razlogov omejuje pridobivanje lastnih delnic in v zvezi s tem določa različne predpostavke dopustnosti, ki so namenjene predvsem zaščiti vezanega kapitala družbe, alokaciji pristojnosti med posameznimi organi družbe in zagotavljanju enakega obravnavanja delničarjev. Pravna posledica kršitve teh omejitev je ničnost posla, ki pa se nanaša le na zavezovalni, ne pa tudi na razpolagalni posel, tako da družba ostane imetnica lastnih delnic. Vendar jih mora odsvojiti ali umakniti v rokih iz 250. člena ZGD-1. Ne glede na to dolžnost pripada družbi poseben korporacijsko-pravni vračilni zahtevek, na podlagi katerega zahteva vračilo kupnine, medtem ko odsvojitelj zahteva vrnitev delnic na podlagi splošnega obligacijsko-pravnega kondikcijskega zahtevka. V zvezi s tem je aktualno predvsem vprašanje zaščite dobrovernosti delničarja, ki je družbi izdajateljici prodal delnice, in v zvezi s tem možnost analogne uporabe prvega odstavka 233. člena ZGD-1, ki določa, da delničarjem ni treba vrniti prepovedanih plačil, če so jih prejeli kot dividende in niso vedeli ali niso mogli vedeti, da do njih niso upravičeni. Vendar pa stališče, ki tej možnosti pritrjuje, nima večinske podpore v teoriji korporacijskega prava. Aktualno je tudi vprašanje uveljavljanja ničnosti v primeru, če je posel pridobitve lastnih delnic sklenjen na organiziranem trgu vrednostnih papirjev. V tem primeru se sankcija ničnosti uveljavlja v razmerju med delniško družbo in pooblaščenim članom, ki je od družbe prejel nakupno naročilo, kar pomeni, da je nična komisijska pogodba, če so bile kršene omejitve v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic. Večina primerov iz sodne prakse se sicer nanaša na prepoved finančne asistence iz prvega odstavka 248. člena ZGD-1. Ta določba je sicer umeščena med določbe o lastnih delnicah, vendar pa ni namenjena le preprečevanju »izigravanja« omejitev v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic, ampak ima samostojni pomen v sistemu pravil o ohranjanju kapitala. Temeljni namen prepovedi finančne asistence je preprečiti, da bi družba prevzemala breme kreditnega tveganja svojega lastnega prevzema zaradi posebnih tveganj zaradi tovrstnih transakcij.

    SEZNAM LITERATURE IN DRUGIH VIROV:

    - BÜRGERS, Tobias in KÖRBER. Torsten. Aktiengesetz. 3. izdaja. Heidelberg: C. F. Müller, 2014.

    - DRYGALA, Tim, STAAKE, Marco in SZALAI, Stephan. Kapitalgesellschaftsrecht. Heidelberg: Springer Verlag 2012.

    - GOETTE, Wulf in HABERSACK, Mathias. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. 1. knjiga (par. 1 – 75). München: Verlag C. H. Beck 2016.

    - JUHART, Miha. Učinek ničnosti prepovedanih pravnih poslov pridobitve lastnih delnic. V: Plavšak, N. in ostali (ur.), Aktualna vprašanja gospodarskega prava. Ljubljana: Nebra, 2017, str. 117–126.

    - KOCBEK, Marijan (ur.) in ostali. Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah. 1. knjiga, 2. izdaja, Ljubljana: GV Založba, 2014.

    - LUTTER, Marcus in DRYGALA, Tim. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz. 1. knjiga. 3. izdaja. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2009.

    - OECHSLER, Jürgen. Das finanzierungsverbot des par. 71a Abs. 1 AktG bei Erwerb eigener Aktien – Schutzzweck und praktische Anwendung. Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2015, št. 36, str. 1661–1666.

    - PODGORELEC, Peter. Nove možnosti pridobivanja lastnih delnic po predlagani noveli ZGD-F, Podjetje in delo, 2001, letn. 27, št. 1, str. 30–52.

    - PODGORELEC, Peter. Korporacijsko-pravni vidiki dopustnosti posojil med družbeniki, delničarji in njihovo gospodarsko družbo. Pravosodni bilten, 2015, letn. 36, št. 1, str. 97–110.

    - PODGORELEC, Peter. Prepoved finančne asistence v delniškem pravu: zgolj zaščita pred zaobidom ali samostojni pomen v sistemu pravil o ohranjanju kapitala. Pravnik, 2019, letn 74, št. 1-2, str. 33 – 49.

    - SPINDLER, Gerald in STILZ, Eberhard. Kommentar zum Aktiengesetz. 1. knjiga. München: C. H. Beck, 2007.

    - SCHMIDT, Karsten in LUTTER, Marcus. Aktiengesetz Kommentar, 1. knjiga. 3. izdaja. Köln: Verlag dr. Otto Schmidt, 2015.

    --------------

    1 Uradni list RS št. 42/2006, 10/2008, 68/2008, 42/2009, 33/2011, 91/2011, 100/2011 – skl. US, 32/2012, 57/2012, 44/2013 – odl. US, 82/2013, 55/2015, 15/2017.

    2 T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter, nav. delo, str. 1086.

    3 Več o tem P. Podgorelec (2001), nav. delo, str. 30.

    4 Tako na primer Deželno sodišče v Berlinu (99 O 83/99, z dne 15.11. 1999). Povzeto iz L. Wieneke v: T. Bürgers in T. Körber, nav. delo, str. 631. Glej pregled nemške sodne prakse tudi v T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter, nav. delo, str. 1093.

    5 T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter, nav. delo, str. 1116.

    6 T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter, nav. delo, str. 1164.

    7 J. Oechsler v: W. Goette in M. Habersack, nav. delo, str. 2160; T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter: nav. delo, str. 1166.

    8 T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter: AktG Kommentar, nav. delo, str. 1166; A. Cahn v: G. Spindler in E. Stilz: nav. delo, str. 684; L. Wieneke v: T. Bürgers in T. Körber: nav. delo, str. 656; M. Lutter in T. Drygala, nav. delo, str. 368.

    9 T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter: nav. delo, str. 1165.

    10 Tako npr. T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter: nav. delo, str. 1165; A. Cahn v: G. Spindler in E. Stilz: nav. delo, str. 683; L. Wieneke v: T. Bürgers in T. Körber: nav. delo, str. 655; M. Lutter in T. Drygala, nav. delo, str. 363.

    11 Tako npr. T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter, nav. delo, str. 1120.

    12 Več o tem M. Juhart, nav. delo, str. 122–123.

    13 Zakon dopušča le dve izjemi. Prva se nanaša na tekoče posle finančnih organizacij, druga pa na posle, s katerimi bi delnice družbe pridobili delavci družbe ali z njo povezane družbe. Tak pravni posel je ničen le, če družba ne bi mogla oblikovati sklada za lastne delnice, ne da bi zmanjšala osnovni kapital, ali po zakonu ali statutu predpisani sklad, ki se ne sme uporabiti za plačila delničarjem. Namen prepovedi finančne asistence je, da se v okviru prve izjeme iz kroga »delavcev« izvzamejo člani organov, čeprav so v delovnem razmerju z družbo. Tako tudi M. Lutter in T. Drygala, nav. delo, str. 319).

    14 Glej npr. M. Kocbek, nav. delo, str. 830; M. Juhart, nav. delo, str. 117. V prejšnjih delih tudi avtor tega prispevka; P. Podgorelec (2015), nav. delo, str. 107. Iz sodne prakse glej sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. III Ips 136/2009 z dne 25. 9. 2012. Tudi v nemški teoriji nekateri avtorji poudarjajo, da je namen prepovedi finančne asistence iz par. 71a AktG predvsem preprečiti, da bi se zaobšle omejitve v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic. Glej npr. T. Drygala, M. Staake in S. Szalai, nav. delo, str. 387. Vendar se v novejšem času tudi v nemški teoriji vse bolj poudarja samostojni pomen prepovedi finančne asistence v sistemu pravil o ohranjanju kapitala. Glej pregled stališč npr. pri T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter, nav. delo, str. 1137; A. Cahn v: G. Spindler in E. Stilz, nav. delo, str. 654.

    15 V novejši sodni praksi je enako stališče zastopano v sodbi Višjega sodišča v Celju opr. št. 63/2017 z dne 17. 5. 2017: prvi odstavek 248. člena ZGD-1 učinkuje neodvisno od tega, če bi družba smela sama pridobiti delnice po 247. členu ZGD-1

    16 A. Cahn v: G. Spindler in E. Stilz, nav. delo, str. 655.

    17 Več o tem P. Podgorelec (2019), nav. delo, str. 33 in naslednje.

    18 Gre za odkup s finančnim vzvodom (ang. leveraged buy-out), za katerega je značilno, da se prevzemnik opira predvsem na tuje vire financiranja, premoženje ciljne družbe pa je po uspešnem prevzemu uporabljeno za poplačilo obveznosti do teh virov. Dobički, rezerve iz dobička, denarni tok in v nujnih primerih tudi skrite rezerve ciljne družbe so tako namenjene financiranju svojega lastnega prevzema. Če je prevzemniku uspelo pridobiti kvalificirani delež v ciljni družbi, lahko naredi še korak naprej in si ciljno družbo pripoji, bodisi neposredno, bodisi posredno, prek »vmesne« družbe, ustanovljene posebej za ta namen. S tem doseže, da premoženje ciljne družbe zaradi pravila o univerzalnem pravnem nasledstvu, ki velja v pravu materialnih statusnih preoblikovanj, postane jamstvena masa za poplačilo upnikov prevzemnika. V našem korporacijskem pravu je ta druga možnost zaradi določb tretjega do petega odstavka 592. člena ZGD-1 omejena (več o tem N. Plavšak v: M. Kocbek, nav. delo., str. 293–295.

    19 T. Bezzenberger v: K. Schmidt in M. Lutter, nav. delo, str. 1147. Zelo podobno tudi J. Oechsler (2015), nav. delo, str. 1665.

    20 Več o tem P. Podgorelec (2015), nav. delo. str. 97 in naslednje. Glej tudi sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 79/2017 z dne 12. 2. 2018.

    21 Vrhovno sodišče RS je v sodbi z opr. št. III Ips 136/2009 z dne 25. 9. 2012 zavzelo popolnoma pravilno stališče, da se delnice, pridobljene s finančno pomočjo družbe, ne štejejo kot lastne delnice, saj za kaj takega v zakonu ni podlage. Drugačno stališče, namreč da imajo delnice, pridobljene s finančno asistenco družbe izdajateljice, status lastnih delnic, je bilo sprejeto v sklepu Višjega sodišča v Ljubljani (zadeva z opr. št. I Cpg 1008/2007 z dne 29. 1. 2008), ki pa je bilo v ponovnem odločanju s sodbo istega sodišča (VSL, opr. št. I Cpg 1126/2009, z dne 21. 10. 2010) že spremenjeno.


    Zveza:

    RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
    Zakon o gospodarskih družbah (2006) - ZGD-1 člen 64, 64/2, 64/5, 221, 233, 247, 248, 250, 251, 328, 381
    Datum zadnje spremembe:
    31.07.2020

    Pravno sporočilo

    Polno besedilo članka je v bazi SOSC objavljeno z dovoljenjem avtorja in izdajatelja publikacije ter je avtorsko pravno zaščiteno.

    Opombe:

    P2FydC00OTU3NA==