VSL sodba III Cp 1912/2016

Jedro

Odškodninsko odgovornost organizatorja potovanja zaradi kršitve pogodbe o organiziranju potovanja na podlagi prvega odstavka 57g. člena ZVPot v zvezi z drugim odstavkom 892. člena OZ je treba presojati po splošnih pravilih o poslovni odškodninski odgovornosti (239. člen OZ), pri čemer je potrebno ekskulpacijske razloge iz 240. člena OZ v zvezi z 246. členom OZ razlagati v duhu Direktive Sveta 90/314/EGS o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih, izključeno pa je sklicevanje na ekskulpacijski razlog iz drugega odstavka 892. člena OZ (culpa in eligendo).

Ker organizator potovanja glede na novo materialnopravno videnje odgovarja objektivno, pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da se ni opredelilo do trditev tožene stranke, da je pri izbiri hotela ravnala s potrebno skrbnostjo oziroma, da ni izvedlo dokazov glede te okoliščine.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni

- v I. točki (ugodilnem delu) izreka tako, da se znesek 5.500,00 EUR nadomesti z zneskom 2.250,00 EUR,

- v II. točki (zavrnilnem delu) izreka pa tako, da se znesek 4.500,00 EUR nadomesti z zneskom 7.750,00 EUR in

- v III. točki izreka tako, da se znesek 1.094,63 EUR nadomesti z zneskom 2.141,43 EUR.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v izpodbijanem a nespremenjeme delu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Tožeča stranka je dolžna v 15 dneh povrniti toženi stranki stroške pritožbenega postopka v višini 369,55 EUR, tožena stranka pa tožeči stranki v istem roku stroške revizijskega postopka v višini 479,06 EUR, v primeru zamude oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku roka za izpolnitev obveznosti.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je delno ugodilo tožničinemu tožbenemu zahtevku in toženi stranki naložilo, da ji plača 5.500,00 EUR odškodnine za nepremoženjsko škodo in 90,00 EUR za premoženjsko škodo, oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 7. 2008 dalje do plačila, v presežku (za znesek 4.500,00 EUR, kolikor več zahteva tožnica odškodnine za nepremoženjsko škodo, in za znesek 374,25 EUR, ki predstavlja jamčevalni zahtevek za vračilo kupnine za turistični aranžma, oboje s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas pred 30. 7. 2008) pa tožbeni zahtevek zavrnilo. Odločilo je še o stroških postopka, in sicer da jih je tožena stranka dolžna povrniti tožnici v višini 1.094,63 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe in odločitev o pravdnih stroških iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, da sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožnici pa naloži plačilo stroškov postopka. Sodišču očita, da ni odločilo o delnem umiku tožbe, s čimer je storilo relativno bistveno kršitev določb postopka. Sodišče je poleg tega prekoračilo tožbeni zahtevek, saj je tožnici priznalo zamudne obresti od stroškov postopka, ki jih tožnica ni zahtevala, kar je vodilo do relativne bistvene kršitve določb postopka, s tem pa do nezakonitosti izpodbijane sodbe. Sodišču tudi očita, da se ni opredelilo do vseh trditev in da ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, s čimer je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, s tem poseglo v pravico do enakega varstva pravic. Nadalje navaja, da ni dokazano, da bi se tožnica okužila pri uživanju hotelske hrane. Priznava, da se sicer prebavne težave niso pojavile le pri tožnici, a število gostov, pri katerih so se pojavile istovrstne težave, je zanemarljivo majhno glede na število gostov, ki so tedaj bivali v istem hotelu. Poudarja, da so nekatere priče povedale, da so jedle tudi zunaj hotela, zato je manj verjetna tožničina trditev, da med potovanjem ni uživala hrane nikjer drugje kot v hotelu. Po njenem prepričanju tožnici ni uspelo dokazati obstoja vzročne zveze med zaužitjem hrane v hotelu in zdravstvenimi težavami. Zdravstvene težave tožnice, zaradi katerih je bila obravnavana po 28. 7. 2008, niso v vzročni zvezi z obolenjem, do katerega je prišlo na potovanju. V nasprotju s tem zaključkom je sodišče upoštevalo tožničine bolečine in nevšečnosti med zdravljenjem ter strah po 28. 7. 2008, s čimer je zagrešilo bistveno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj so si razlogi izpodbijane sodbe v nasprotju. Tožnica sploh ni trdila, da je obiskala svojo zdravnico 23.7. 2008, 25. 7. 2008 in 28. 7. 2008, prav tako ne, da je jemala protimikrobna zdravila. Poudarja, da je tožena stranka pri izbiri hotela ravnala kot skrben organizator potovanja. V zvezi s tem je trdila in dokazala, da so bile ocene gostov hotela dobre in da pred tožničinim bivanjem v hotelu pripomb gostov na higienske razmere v hotelu ni bilo; da je bil hotel v času organizatorjevega alotmaja podvržen rednim sanitarnim pregledom, ki niso pokazali nikakršnih odstopanj od turških normativov. Tem trditvam tožnica ni oporekala, temveč je opozarjala le, da nobena od predloženih analiz ni bila napravljena v času njenega bivanja v hotelu. Tožnica ni trdila, da so bile v času njenega bivanja v hotelu opravljene analize in da so te pokazale odklone oziroma da bi te morale biti opravljene, pa niso bile. Prav tako ni trdila, da bi sanitarne analize iz obdobja pred njenim bivanjem v hotelu kazale kakršnekoli odklone. Zaključek sodišča, da organizator ni redno pregledoval laboratorijskih izvidov o higieni vode, kuhinje in hotelskih sob, je zato procesno nevzdržen in glede na izpovedbi prič J. J. in K. K. tudi napačen. Ni bilo ne zatrjevano ne dokazano, da naj bi potrebni sanitarni pregledi hotela ne bili opravljeni oziroma da naj bi pokazali nepravilnosti, zato organizatorju potovanja ni mogoče očitati opustitve potrebne skrbnosti pri izbiri hotela. Tožena stranka kot organizator tožničinega potovanja je celo pokazala višjo skrbnost od pričakovane, zato je prosta odškodninske odgovornosti za nepremoženjsko škodo. Dodatni argument v izpodbijani sodbi, da je tožena stranka odgovorna zanjo že zato, ker ni izpolnila pogodbe o potovanju, kot se je zavezala, brez vseh pomanjkljivosti, je glede na določbe OZ napačen. Ne tožnica ne člani njene družbe na potovanju pri prehranjevanju niso pokazali niti minimalne skrbi, kar jasno izhaja iz izpovedb tožnice, priče D. D. in priče E. E. Do teh opozoril tožene stranke se sodišče ni opredelilo, s čimer je zagrešilo bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je spregledalo izjavo direktorja hotela, ki potrjuje navedbe tožene stranke, da razen tožnice in članov njene družbe v spornem obdobju nihče od številnih gostov (od 220 do 240) ni javil prebavnih težav. Prav tako se ni opredelilo do predloženih analiz, ki so bile opravljene v hotelu in ki niso pokazale nikakršnih odstopanj od normativov, veljavnih v Turčiji, zato tožena stranka uveljavlja bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Da bi tožnica uspela s svojim zahtevkom, bi morala izkazati odgovornost hotelirja za nastanek njene škode, organizator potovanja pa ne more odgovarjati za škodo širše ali drugače, kot bi odgovarjal hotelir. Odgovornost hotelirja pa je treba presojati po turškem pravu. Sodišče je spregledalo tudi poročilo Private Hayat Hospital, iz katerega izhaja, da so v letu 2008 zaradi prebavnih težav obravnavali le 8 gostov, kar je glede na veliko število gostov hotela zanemarljivo malo. Sodišče si vsebino pojma potrebne skrbnosti organizatorja potovanja pri izbiri podizvajalcev očitno napačno tolmači. V nadaljevanju pritožbe tožena stranka graja ugotovitve sodišča glede obsega nastale škode iz naslova telesnih bolečin in nevšečnosti med zdravljenjem ter strahu in ugovarja višini prisojene odškodnine. Sodišču očita napačno uporabo materialnega prava v zvezi s prisojo odškodnine zaradi izgube počitnic. Napačno je stališče o neposredni uporabnosti določil Direktive 90/314/EGS. Za zgrešeno se pokaže tudi interpretacija sodbe Sodišča EU v zadevi Leitner vs. Tui, pri čemer sodišče ni zavzelo nikakršnega stališča glede neposredne uporabljivosti določil Direktive. Nadalje tudi ni podlage za posredno uporabo določil Direktive. Prizadeva si za uporabo OZ, ki ima numerus clausus pravno priznanih oblik nepremoženjske škode, pri čemer se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 591/2008. Opozarja, da dodajanje nove oblike nepremoženjske škode skozi interpretacijo OZ v luči prava skupnosti ni dopustno. Tudi če bi bil užitek posameznika zagotovljen kot njegova osebnostna pravica, bi morali biti za priznanje zaradi posega v to pravico izpolnjeni vsi pogoji. Intenzivnost posega in njegove posledice bi morale opravičiti prisojo odškodnine. V vsakem primeru pa je prisojena odškodnina v višini 5.500,00 EUR previsoka. Navaja še, da tožnica ni aktivno legitimirana za vložitev tožbe. Tožnica namreč ni sopogodbenica pogodbe o organiziranju potovanja. Pritožuje se tudi zoper odmero pravdnih stroškov po posameznih postavkah.

3. Tožnica je odgovorila na pritožbo, predlagala je njeno zavrnitev in priglasila pritožbene stroške.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je pravilno in v zadostni meri ugotovilo vsa odločilna dejstva, delno napačno je uporabilo materialno pravo in obenem storilo relevantno kršitev določb postopka, ki pa jo je bilo moč odpraviti na pritožbeni stopnji.

6. Tožnica je od tožene stranke zahtevala plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo (za telesne bolečine in nevšečnosti med zdravljenjem, za strah in zaradi izgube užitka na počitnicah) in premoženjsko škodo (plačilo prevoza s taksijem iz bolnišnice na letališče) ter vrnitev kupnine (plačanega zneska za turistični aranžma) zaradi kršitve pogodbe o organiziranju potovanja. Tožnica se je na počitnicah v Turčiji okužila z infekcijsko diarejo, ki je bila posledica zastrupitve s hrano v hotelu ..., v katerem je bila nastanjena s storitvijo „all inclusive“ v času od 14. 7. do 21. 7. 2008. Turistični aranžma je kupila pri toženi stranki, ki se na podlagi drugega odstavka 883. člena Obligacijskega zakonika (OZ) šteje tudi za organizatorja potovanja.

7. Sodišče druge stopnje je o pritožbi tožene stranke že enkrat odločilo v zadevi III Cp 762/2014 z dne 4. 6. 2014, in sicer ji je ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je zavrnilo tožbeni zahtevek še v delu, v katerem mu je sodišče prve stopnje ugodilo. Ob uporabi 892. člena OZ je zavzelo materialnopravno stališče, da tožena stranka (krivdno) odgovarja le v primeru neskrbnosti pri izbiri hotela kot tretje osebe, ki ji je bila zaupana storitev nastanitve potnikov (culpa in eligendo). Drugače kot sodišče prve stopnje je presodilo, da je tožena stranka pri izbiri hotelirja ravnala z ustrezno skrbnostjo, hotel pa je preverjala tudi v času trajanja pogodbe, kar je narekovalo zavrnitev tožbenega zahtevka, zato se do ostalih pritožbenih navedb ni opredelilo.

8. Vrhovno sodišče je v zadevi II Ips 61/2015 z dne 2. junija 2016 ob odločanju o (predhodno dopuščeni(1)) reviziji razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje in mu zadevo vrnilo v novo sojenje. Zavzelo je drugačno materialnopravno stališče, ki bo predstavljeno v nadaljevanju obrazložitve, zato se je bilo pritožbeno sodišče dolžno znova opredeliti do toženčevih pritožbenih navedb.

9. Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da nista podani v pritožbi uveljavljani relativni bistveni kršitvi določb postopka iz prvega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišče prve stopnje je odločilo v mejah postavljenega zahtevka, skladno z določbo 2. člena ZPP, kar zadeva tako odločitev o glavnem zahtevku, kot tudi o zamudnih obresti od pravdnih stroškov. Te je pravilno prisodilo tožnici, saj iz podatkov iz spisa ne izhaja, da bi zahtevek za obresti kdajkoli umaknila. Res je, da bi moralo sodišče po (delnem) umiku tožbe za umaknjeni del izdati sklep o ustavitvi postopka, a ob neposrednem učinku izjave o umiku tožbe in deklaratorni naravi sklepa sama opustitev izdaje navedenega sklepa še ne predstavlja relativne bistvene kršitve, ki bi kakorkoli vplivala na končno odločitev. Pritožba pa ima prav, da je sodišče s tem, ko je upoštevalo prvotno (višjo) vrednost spornega predmeta (16.464,25 EUR oziroma 35.869,83 točk) prezrlo delni umik tožbe pri odmeri nagrade pooblaščencu tožnice za sestavljanje pripravljalnih vlog, vključno od tretje pripravljalne vloge naprej, zato je tožnici napačno priznalo višjo nagrado, kot ji gre. Več o tem ob koncu obrazložitve te sodbe.

10. Pritrditi gre stališču sodišča prve stopnje, da je A. A. nastopal v imenu in za račun tožnice, torej kot njen zastopnik. Ne glede na to, ali je šteti tožnico za stranko pogodbe o organiziranju potovanja, kot je zaključilo sodišče, ali zgolj za benificiarja (osebo, v katero korist je pogodba sklenjena), ni dvoma o tem, da je njena aktivna legitimacija glede zahtevka za plačilo odškodnine podana. Sodišče je nadalje pravilno štelo, da pisna oblika pogodbe o organiziranju potovanja ni pogoj za njeno veljavnost, zato se za veljavno sklenitev ne zahteva pooblastila v pisni obliki, kot to zmotno meni pritožba (prvi odstavek 884. člena OZ v zvezi s 75. členom OZ).

11. Da je najpogostejši način okužbe pri potovalni driski uživanje fekalno kontaminirane hrane ali pijače, izhaja iz ugotovitev izpodbijane sodbe v delu, v katerem povzema vsebino izvedenskega mnenja izvedenke medicinske stroke B. B. Pritožbeno sodišče se strinja z nadaljnjim zaključkom sodišča prve stopnje, da se je tožnica okužila s hrano, ki jo je uživala v obravnavanem hotelu, saj je prepričljivo obrazložilo, zakaj tožnici verjame, da ni jedla zunaj hotela, kar je podprlo z objektivno ugotovitvijo, da so oboleli tudi ostali gostje, ki so se tedaj hranili v hotelu. Tega ne omaje pritožbena trditev, ki povzema vsebino izjave menedžerja hotela, da je bilo (relativno) število gostov s podobnimi težavami zanemarljivo glede na število vseh gostov (med 220 in 241), ki so istočasno bivali v tem hotelu. Kot ugotavlja sodišče, če hkrati zboli več oseb s podobno klinično sliko, kar se je v tem hotelu zgodilo (poleg tožničine družbe še C. C., kar je med pravdnima strankama nesporno, glede na pisne izjave prič pa tudi ostali gostje) je infekcijski vzrok iskati v istem izvoru, kar je najpogosteje onesnažena hrana oziroma voda. Na drugačno dokazno oceno ne vpliva niti bolnišnično poročilo, ki vsebuje podatek, da so v letu 2008, ko se je tožnica okužila, obravnavali le 8 gostov iz obravnavanega hotela. Prav tako pritožnica ne more vnesti dvoma v pravilnost dokazne ocene glede obstoja vzročne zveze s splošnim sklicevanjem na izpovedbe prič, ki so povedale, da so jedle tudi izven hotela. To, da so ostale priče ravnale tako, še ne potrjuje dejstva, da je tožnica ravnala enako. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno štelo, da je tožnici uspelo izkazati z zadostno (nadpolovično oziroma pretežno) verjetnostjo, da je vzrok njene okužbe oziroma zastrupitve s hrano uživanje hotelske hrane, s čimer je podana vzročnost kot ena od predpostavk odškodninske odgovornosti.

12. Glede odgovornosti organizatorja Vrhovno sodišče RS v razveljavitvenem sklepu II Ips 61/2015 najprej povzame stališče, zavzeto v sodbi II Ips 228/2013 z dne 30. julija 2015, da je treba določbo prvega odstavka 57.g člena Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot) razlagati in uporabiti skladno s 5. členom Direktive 90/314 tako, da izvzema napotitev na pravilo OZ, kolikor zadeva uporabo ekskulpacijskega razloga iz drugega odstavka 892. člena OZ v korist organizatorja, s čimer se zagotovi odgovornost organizatorja potovanja za nepravilno izpolnitev oziroma neizpolnitev pogodbe o organiziranju potovanja, ne glede na to, ali je pri izbiri izvajalca storitve (hotelirja) ravnal z dolžno profesionalno skrbnostjo. Skladno s četrtim odstavkom 892. člena OZ organizator potovanja ohranja pravico do regresa v razmerju do tretje osebe (hotelirja), kot povzročitelja škode. Nadalje pojasni, da se njegova odškodninska odgovornost presoja po pravilih o poslovni odškodninski odgovornosti (239. člen OZ), pri čemer je treba ekskulpacijske razloge iz 240. člena v zvezi z 246. členom OZ razlagati v duhu Direktive. Kot odločilno šteje dejstvo, ali je organizator potovanja in/ali turistični agent ali izvajalec storitve spričo svojih razmer, znanja in izkušenj škodni dogodek lahko pričakoval, ga preprečil oziroma se mu izognil, zato se njegova odgovornost približuje objektivni odgovornosti. Iz tega sledi, da se ne more razbremeniti zgolj z dokazovanjem svoje skrbnosti, pač pa mora dokazati, da so bile okoliščine, zaradi katerih pogodbe ni mogel (pravilno) izpolniti, zanj nepredvidljive, nepremagljive oziroma neodvrnljive. Samo zunanja tveganja predstavljajo ekskulpacijske razloge, med katere sodijo: napaka samega potrošnika, ravnanje tretje nepovezane osebe ali višja sila. Mednje ne sodi ravnanje hotelirja kot pogodbenega partnerja organizatorja potovanja, saj to šteje za notranje tveganje, ki ga je organizator potovanja dolžan sam obvladovati. Tožena stranka je morala računati na to, da se bo njena odškodninska odgovornost v vsakem primeru presojala (tudi) po splošnih pravilih o poslovni odškodninski odgovornosti glede na to, da je tožnica utemeljevala tožbeni zahtevek na trditvah o kršitvi pogodbe o organiziranju potovanja. Dodatni argument izpodbijane sodbe, da je tožena stranka odgovorna za škodo že zato, ker je kršila pogodbo o organiziranem potovanju, torej le ni napačen, kot ga je označila pritožba.

13. Brez pomena so pritožbene navedbe, ki merijo na obstoj privolitve oškodovanke (volenti non fit inuiria) oziroma njenega zavestnega prevzema tveganj, ki izvirajo iz potovanj v Turčijo, torej tudi potovalne driske, in s tem izključitev morebitnega obstoja protipravnosti. Tega tožena stranka ni trdila pravočasno, to je do vključno prvega naroka, temveč šele kasneje(2) v postopku pred sodiščem prve stopnje. Ob tej priliki pa ni pojasnila, zakaj tega ni mogla storiti že prej, zato se sodišču ni bilo treba opredeliti do njenih prepoznih navedb. Enako velja tudi glede pritožbenih navedb, s katerimi se želi razbremeniti svoje odgovornosti s sklicevanjem na tožničino domnevno neskrbno ravnanje s tem, ko naj bi, glede na lastno izpovedbo, v hotelu jedla zeleno solato oziroma glede na izpovedbi prič D. D. in E. E. tudi nezadostno pečen kebab. Tudi te okoliščine je tožena stranka izpostavila šele v pripravljalni vlogi z dne 6. 6. 2012, čeprav bi jih lahko prvič neposredno po zaslišanju tožnice oziroma omenjenih prič. Sodišče prve stopnje se torej ni bilo dolžno opredeliti do prepoznih ugovornih navedb, zato uveljavljana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP (in ne kršitev pravice do enakega varstva pravic) ni podana.

14. Ker organizator potovanja glede na novo materialnopravno videnje odgovarja objektivno, pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da se ni opredelilo do trditev tožene stranke, da je pri izbiri hotela ravnala s potrebno skrbnostjo oziroma, da ni izvedlo dokazov glede te okoliščine (da ni zaslišalo prič F. F. in G. G. glede načina spremljanja kakovosti storitev hotelov po sklenitvi alotmajskih pogodb in da odstopanj v kakovosti ni bilo zaznati oziroma je naknadno razveljavilo dokazni sklep z vpogledom v njuni pisni izjavi, ki jih sicer nista hotela podati). Ker ta okoliščina ni več bistvena, se tudi od pritožbenega sodišča ne pričakuje, da odgovori na pritožbene navedbe, s katerimi tožena stranka utemeljuje pričakovano skrbnost, ki se je zahtevala od nje kot organizatorja potovanja (prvi odstavek 360. člena ZPP). Iz istega razloga pritožbeno sodišče ni dolžno odgovoriti na (sicer napačna) pritožbena izvajanja, ki merijo na to, da bi tožnica morala trditi in dokazati, da tožena stranka ni bila skrbna (npr. dejstvo, da so sanitarne analize izpred časa bivanja tožnice v hotelu kazale odklone).

15. Kar zadeva vzročnost za konkreten obseg škode, je sodišče s pomočjo izvedenke pravilno ugotovilo, da težave, ki jih je tožnica imela po vrnitvi v Slovenijo, lahko do 28. 7. 2008 štejemo v sklop akutne črevesne okužbe, za katero je tožnica zbolela v Turčiji, vzrok nadaljnjih težav, ki so nastopile po tem datumu, pa je težko pojasniti, ker pri tožnici v blatu nikoli niso bili izolirani povzročitelji, ki bi takšne težave (v zagonih oziroma nekontinuirano) lahko povzročali. Izvedenka je dopustila možnost, da so bile kasnejše težave neinfekcijskega izvora, a te bi bilo treba izključiti z dodatnimi preiskavami, opravo katerih je tožnici, glede na ugotovitev sodišča ob zdravljenju v Sloveniji, svetoval lečeči zdravnik. Pritožba utemeljeno opozarja, da je sodišče kljub temu pri odmeri odškodnine zajelo vse posledice, tudi tiste, nastale po 28. 7. 2008, kar je vodilo do absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki pa jo je glede na njeno naravo pritožbeno sodišče lahko odpravilo sámo brez oprave procesnih dejanj (obravnave) tako, da kasneje nastalih težav ni upoštevalo pri preverjanju pravilnosti višine prisojene odškodnine.

16. Tožena stranka ima tudi prav, da nekatere težave, nastale do 28. 7. 2008, ki jih je upoštevalo sodišče prve stopnje, nimajo podlage v trditvah tožnice, temveč jih je sodišče neustrezno povzelo iz izvedenskega mnenja, izvedenka pa jih je črpala iz tožničine zdravstvene dokumentacije (osebne kartoteke), v katero je vpogledala z namenom izdelave mnenja. Zato med nevšečnostmi med zdravljenjem ne gre upoštevati treh obiskov pri osebnem zdravniku (23. 7., 25. 7. in 28. 7. 2008).

17. Po povedanem se pritožbeni pomisleki v zvezi z odmero odškodnine iz naslova telesnih bolečin in nevšečnosti med zdravljenjem ter strahu izkažejo za utemeljene. Okoliščine glede trajanja in intenzitete telesnih bolečin ter nevšečnosti med zdravljenjem, ki so podlaga za prisojo odškodnine, torej so: tožnica je trpela bolečine hude intenzitete 3 dni in srednje intenzitete 3 dni (prej hude bolečine 8 dni, srednje bolečine 7 dni in 5 dni blage bolečine), nevšečnosti, ko jo je že v hotelu dvakrat obiskal zdravnik, bivanje v bolnišnici v Turčiji in težje sporazumevanje, zlasti z negovalnim osebjem, prejemanje infuzij v žilo in zdravil v obliki injekcij in tablet, odvzem krvi za preiskave, odvzemi urina, odvzemi blata za mikrobiološke preiskave, upoštevanje dietnega načina prehrane, odsotnost z dela, nevšečnost zaradi premika letalskega leta domov dan kasneje, kot je bil načrtovan dopust, driska v letalu in ob prestopih na letališčih, ultrazvočna in EKG preiskava (prej dodatno obiski pri zdravnikih doma, pri osebnem zdravniku 7 x in v kirurški ambulanti 1 x, dvakratno bivanje v bolnišnici v Sloveniji, prvič 3 dni in drugič 8 dni, ter z njima povezane nevšečnosti). Neutemeljena je pritožbena navedba toženca, da v konkretnem primeru ni podlage za priznanje odškodnine za strah. Kar zadeva trajanje in intenzivnost strahu za izid bolezni, je bil ta pri tožnici prisoten v blagi obliki 4 dni (prej 7 dni blag strah in 8 dni srednje intenziven strah). Ob upoštevanju le tistih težav, ki so v vzročni zvezi z okužbo, in posledično občutno krajšega obdobja trajanja posledic, načela individualizacije in objektivne pogojenosti se odškodnina iz naslova telesnih bolečin in nevšečnosti med zdravljenjem zniža s 3.000,00 EUR na 1.500,00 EUR, iz naslova strahu pa s 1.000,00 EUR na 500,00 EUR. Skupaj znaša odškodnina za obravnavani vrsti škode 2.000,00 EUR.

18. Sodišče je pravilno odločilo, da od primera Evropskega sodišča Leitner proti TUI tudi v našem pravu potrošniku, v konkretnem primeru tožnici, pripada odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi izgube užitka dopusta, in sicer zaradi psihičnih neugodnosti, podobno kot v posebnih primerih začasnega zmanjšanja življenjskih aktivnosti in pri posegih v osebnostne pravice.(3) Zato je odveč sklicevanje pritožbe na numerus clausus pravno priznanih oblik nepremoženjske škode (zadeva II Ips 591/2008). Strinjati se je sicer s pritožbeno grajo, da v obravnavani zadevi Direktiva ne more imeti neposrednega učinka, saj gre med pravdnima strankama za horizontalno razmerje, a drugačno stališče sodišča ni vplivalo na pravilnost odločitve. Sodišče EU je namreč skozi sodno prakso razvilo alternative neposrednemu učinku, kamor spada tudi euro skladna (konsistentna oziroma lojalna razlaga), ki je uporabna v tem konkretnem primeru, toda le z namenom izključiti nacionalno pravo, ki je neskladno z direktivo.(4)

19. Drži pritožbeni očitek, da je dosojena odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi izgube užitka dopusta pretirana in ni v skladu s splošnim namenom denarne odškodnine za nepremoženjsko škodo, ki je v zadoščenju oziroma tolažbi. Denarna odškodnina zaradi izgube dopusta naj temelji na pomenu prizadete dobrine in trajanju nelagodja. Sodišče je sicer pravilno ugotovilo odločilne okoliščine, ki so podlaga za odmero odškodnine (tožnica je veliko pričakovala od potovanja v Turčijo, saj se je zavedala, da bo to edini dopust v tistem letu zaradi njenih takratnih obveznosti kot profesionalne trenerke rokometa; dopust naj bi trajal od 14. 7. do 21. 7. 2008, tožnica pa je zbolela tretji dan; bila je prikrajšana za izlete, ki so bili ponujeni v sklopu potovanja, in druženja s prijatelji, s katerima sta s fantom odšla na potovanje, ki ga je nadomestilo ležanje v hotelski sobi in nazadnje v bolnišnici), a jih je neustrezno ovrednotilo. Edina primerljiva zadeva v sodni praksi, VSL III Cp 3307/2015 z dne 16. 12. 2015, v kateri je pritožbeno sodišče preverilo višino dosojene odškodnine zaradi izgube užitka dopusta, se sklicuje na prispevek Možine. Slednji navaja primere iz avstrijske prakse, v kateri so prisojene odškodnine deset oziroma nekaj deset, v povprečju do 40 evrov na dan.(5) Sodna praksa evropskih nacionalnih sodišč je relevantna referenca, glede na to, da je institut te škode v naš pravni red prišel preko sodbe Sodišča EU, domače prakse pa, z izjemo omenjene zadeve, ni. Ker je bil dopust za tožnico izrednega pomena in je bila prikrajšana zanj za 6 dni, je po presoji pritožbenega sodišča primerna odškodnina v višini 250,00 EUR.

20. Tožena stranka delno utemeljeno izpodbija tudi odločitev o stroških postopka, ki temelji na Odvetniški tarifi (OT)(6) in Zakonu o sodnih taksah (ZST). Sodišče je zaradi upoštevanja prvotne (višje) vrednosti spornega predmeta (16.464,25 EUR oziroma 35.869,83 točk) tožnici napačno priznalo nagrado v višini 300 točk namesto 250 točk za vsako posamezno pripravljalno vlogo, od vključno tretje do enajste pripravljalne vloge, skupaj devet vlog, kar pomeni 450 točk preveč (tar. št. 19 OT). Pritožba ima prav, da ji za narok 15. 6. 2011 ne gre urnina v višini 50 točk, saj je ta trajal le pol ure, za triurni narok 7. 9. 2011 pa je upravičena do 250 točk namesto 300 točk (prvi odstavek 7. člena OT). Ne drži pa pritožbena navedba, da tožnici za narok 17. 10. 2013 poleg postavke za odsotnost iz pisarne v času potovanja ne pripada še urnina. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, češ da so bili tožnici previsoko odmerjeni stroški izvedenin. Ti so znašali 517,28 EUR po sklepu z dne 11. 10. 2010, 106,00 EUR po sklepu z dne 7. 3. 2011 in 302,60 EUR po sklepu z dne 21. 5. 2013, kar skupaj nanese 925,88 EUR, kolikor jih je izračunalo sodišče prve stopnje. Kar zadeva odmero stroškov tožene stranke, jo slednja utemeljeno izpodbija le v delu stroškov pričnin, ki so ji nastali, in načina izračuna DDV-ja. Pravilno namreč opozarja, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da je bila zavezana tudi k plačilu pričnin za priči H. H. 27,05 EUR in I. I. 91,28 EUR, skupaj dodatno 118,33 EUR. Nasprotno so očitki glede potrebnosti stroškov za dokazne predloge in stroškov izvedenin neutemeljeni. Pritožbeno sodišče se po vpogledu v podatke iz spisa strinja z oceno sodišča prve stopnje, da stroški v zvezi s sestavo štirih dokaznih predlogov (z dne 5. 2. 2009, 10. 10. 2012, 23. 10. 2012 in 5. 9. 2013) niso potrebni (prvi odstavek 155. člena ZPP), zato jih toženi stranki pravilno ni priznalo, pravilno pa so tudi odmerjeni stroški v povezavi z izvedeninami v višini 1.066,56 EUR, saj so stroški po sklepu z dne 21. 5. 2013 v višini 302,60 EUR nastali tožnici in ne njeni. Končno pravilno izpostavlja, da bi moralo sodišče izračunati 22 % DDV od odvetniške nagrade (3.522,83 EUR) in izdatkov (105,68 EUR(7)) in ne le od nagrade (drugi odstavek 2. člena OT) in torej znaša 798,31 EUR in ne 775,02 EUR. Skupni stroški tožene stranke tako znašajo 7.268,58 EUR (poleg odmerjenih stroškov s strani sodišča prve stopnje v višini 7.126,96 EUR dodatno še pričnine v višini 118,33 EUR in dodatnih 23,29 EUR iz naslova DDV). Glede na to, da pritožba ne izpodbija seštevka tožničinih stroškov v višini 8.263,51 EUR, je pritožbeno sodišče znižalo posamezne postavke odvetniških storitev, ki jih je pritožba uspešno izpodbijala. Preveč priznani stroški skupaj nanesejo 550 točk z 22 % DDV, kar je 671 točk oziroma 308,00 EUR. Tožničini stroški po odštetju torej znašajo 7.955,51 EUR.

21. Odločitev o stroških postopka na prvi stopnji temelji na določbah prvega odstavka 154. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 165. člena ZPP. Zaradi spremembe izpodbijane sodbe se je spremenil tudi pravdni uspeh strank. Tožnica je s svojim zahtevkom uspela po temelju 100 % in po višini z 22,36 %(8). Njen končni uspeh v pravdi je rezultat izračuna aritmetične sredine obeh, torej 61,81 %, uspeh tožene stranke pa 38,19 %. ZPP ločevanja uspeha po temelju in višini zahtevka sicer ne pozna, dopušča pa to sodna praksa v določenih, predvsem v odškodninskih sporih, kot je konkretni, v katerih to zaradi obsežnosti dokazovanja temelja predstavlja primernejši (pravičnejši) pristop. Za takšen primer gre v tej zadevi, v kateri je predstavljalo izvajanje dokazov glede temelja ne le pretežni, ampak tudi znatno dražji del dokaznega postopka (zaslišanje številnih prič in postavitev dveh izvedencev). Slednje, načelo pravičnosti in dejstvo, da je razlog za nastanek pravde na strani tožene stranke, je v okviru uradnega preizkusa narekovalo poseg pritožbenega sodišča v izračun uspeha pravdnih strank tako, da se upošteva tako uspeh po temelju, kot tudi uspeh po višini. Stroški tožnice v postopku na prvi stopnji, potrebni za pravdo, glede na prej navedeno znašajo skupno 7.955,51 EUR, medtem ko stroški tožene stranke znašajo 7.268,58 EUR. Glede na uspeh je tožena stranka dolžna povrniti tožnici 4.917,30 EUR, tožnica pa je dolžna toženi stranki povrniti 2.775,87 EUR pravdnih stroškov. Po pobotu mora tožena stranka v roku 15 dni povrniti tožnici 2.141,43 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

22. Tožena stranka je s pritožbo delno uspela. Stroški pritožbenega postopka znašajo 172,13 EUR(9) za sestavo pritožbe, 3,44 EUR materialnih stroškov, vse povečano za 22% DDV v višini 38,62 EUR, in 285,00 EUR sodne takse, skupaj 499,19 EUR. Glede na pritožbeni uspeh v višini 74,03 %(10) je tožnica dolžna toženi stranki povrniti 369,55 EUR. Tožnici se stroški njenega odgovora na pritožbo ne priznajo, saj ni pripomogel k odločitvi o pritožbi.

23. Odločitev o stroških dopuščene revizije in revizijskih stroških temelji na drugem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Tožnica je upravičena do povrnitve revizijskih stroškov v višini 1.144,42 EUR (nagrada za sestavo predloga za dopustitev revizije 275,40 EUR, materialni stroški 5,51 EUR in 22 % DDV 61,80 EUR ter nagrada za sestavo revizije 275,40 EUR, materialni stroški 5,51 EUR, 22% DDV 61,80 EUR in 459,00 EUR(11) sodne takse). Ker Odvetniška tarifa(12) plačila za sestavo predloga za dopustitev revizije ni predvidevala (storitev je namreč postala aktualna šele z novelo ZPP-D), je v skladu s šestim odstavkom 4. člena OT delo odvetnika ovrednotilo po 3. točki tarifne številke 21, saj v njej ovrednoteno storitev po merilih iz 3. člena OT ocenjuje za podobno storitev.(13) Višji priglašeni stroški za sestavo revizije glede na vrednost spornega predmeta (izpodbijanega dela) nimajo podlage v odvetniški tarifi. Glede na to, da je tožnica uspela s tožbenim zahtevkom z 41,86 %, ji je tožena stranka dolžna povrniti 479,06 EUR revizijskih stroškov.

24. Odločitev o obveznosti plačila zamudnih obresti od dolgovanih pritožbenih in revizijskih stroškov temelji na 378. členu OZ (oziroma prvem odstavku 277. člena ZOR), glede začetka njihovega teka pa na pravnem mnenju Občne seje Vrhovnega sodišča dne 13. 12. 2006.

-------------

Op. št. (1): S sklepom II DoR 289/2014 z dne 30. 10. 2014.

Op. št. (2): V svoji pripravljalni vlogi z dne 6. 6. 2012 (list. št. 338 – 339 spisa).

Op. št. (3): Tako sodba VSL III Cp 3307/2015 z dne 16. 12. 2015, ki se sklicuje na prispevka D. Možina, Nepremoženjska škoda zaradi izgube počitnic: Leitner pri nas doma, Podjetje in delo, št. 1/2014, str. 41-56 in Š. Mežnar, Novejši trendi v odškodninskem pravu, Podjetje in delo, št. 6-7/2008, str. 1284-1293.

Op. št. (4): Podrobneje o tem razveljavitveni sklep II Ips 61/2015.

Op. št. (5): D. Možina, Nepremoženjska škoda zaradi izgube počitnic: Leitner pri nas doma, Podjetje in delo, 1/2014, str. 44.

Op. št. (6): Uradni list RS, št. 67/2003 in 70/2003 – popr., ki jo je treba v konkretnem primeru uporabiti v skladu s prvim odstavkom 20. člena Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015).

Op. št. (7): Ti so sicer previsoko odmerjeni (3 % na odvetniško nagrado), morali pa bi znašati 2 % od 1.000 točk in 1 % od 6.675 točk (tretji odstavek 13. člena OT), skupaj 86,75 točk oziroma 39,82 EUR, a ker se je pritožil le toženec, bi bila sprememba njemu v škodo, kar je prepovedano (359. člen ZPP).

Op. št. (8): Tožnica je uspela z 2.340,00 EUR od zahtevanih 10.464,25 EUR.

Op. št. (9): Namesto priglašenih 500 točk nagrade za pritožbo mu je pritožbeno sodišče priznalo 375 točk, saj je s pritožbo izpodbijani (pritožbeno sporni) del znašal 4.300,00 EUR (9.368,19 točk), kar pomeni 300 točk, pomnoženih s koeficientom 1,25 (1. točka tar. št. 21 OT).

Op. št. (10): Toženec je uspel znižati prisojeno odškodnino za 3.250,00 EUR, medtem ko si jo je prizadeval za 4.390,00 EUR.

Op. št. (11): Kljub odmeri sodne takse za revizijo v višini 306,00 EUR, ki izhaja iz prve strani revizije (list. št. 219 spisa), je ta dejansko znašala 459,00 EUR, ki pa se je zmanjšala zaradi vštetja sodne takse za vložitev predloga za dopustitev revizije (153,00 EUR), ker je sodišče dopustilo revizijo.

Op. št. (12): Uradni list RS, št. 67/2003 s kasnejšimi spremembami.

Op. št. (13): Primerjaj na primer sodbo VSRS II Ips 114/2012 z dne 9. 10. 2014.

Datum zadnje spremembe:

13.04.2017